APP（移動智能終端應(yīng)用軟件）的利益和市場份額矛盾，隨著移動智能終端的普及日趨激烈。最大的爭議主體分為“軟硬兩方”：硬件方系移動智能終端的生產(chǎn)商（下稱生產(chǎn)商），諸如蘋果、華為、小米、OPPO等；軟件方系互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者（下稱第三方），諸如“豌豆莢”、“百度手機助手”、“騰訊手機管家”、“360手機助手”等第三方應(yīng)用商店。

　　“軟硬”之爭，對于一般用戶而言，就是他們所需的APP從哪里下載的問題。對于“軟硬”兩方而言，則代表著流量，其背后便是通過“廣告位”和“導(dǎo)流”等形式帶來的巨大利潤空間。

　　移動智能終端最常見的便是智能手機，這一硬件隨著市場的充分競爭，價格空間漸趨萎縮。在蘋果和小米手機APP分發(fā)利潤的示范作用下，生產(chǎn)商們利用自身優(yōu)勢與第三方之間不斷發(fā)生“搶灘之戰(zhàn)”，在軟件上尋找利潤。于是，一種新型的不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)，也引起了司法、立法和行政管理部門的關(guān)切。

　　近日，湖北省武漢市中級法院作出一份“訴前禁令”的裁定，責(zé)令OPPO手機生產(chǎn)商廣東歐珀移動通訊有限公司（下稱歐珀公司）在法定時間內(nèi)“立即停止”如下行為：在用戶通過騰訊手機管家下載、安裝軟件過程中，設(shè)置驗證彈窗頁面以及設(shè)置跳轉(zhuǎn)至OPPO“軟件商店”重新下載、安裝的行為。

　　第一財經(jīng)1℃記者檢索發(fā)現(xiàn)，這一訴前禁令并非生產(chǎn)商與第三方就上述問題引發(fā)不正當(dāng)競爭矛盾的個案。近年來，此類問題已持續(xù)出現(xiàn)，小米、華為等品牌手機均出現(xiàn)過類似爭端。

　　對此，《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案以及即將實施的《移動智能終端應(yīng)用軟件預(yù)置和分發(fā)管理暫行規(guī)定》都做出了相應(yīng)規(guī)范。

　　“流量劫持”

　　5月27日，武漢中院作出裁定，發(fā)出對歐珀公司的訴前禁令。

　　騰訊科技（深圳）有限公司（下稱騰訊公司）認為，“騰訊手機管家”與OPPO“軟件商店”，都可以為用戶提供安卓平臺上的軟件分發(fā)服務(wù)，雙方具有直接競爭關(guān)系；OPPO方面通過其手機的軟件預(yù)置、分發(fā)、合作獲取了巨大商業(yè)利益，雙方在涉案行為相關(guān)的經(jīng)營活動中，在客戶群體、交易機會等市場資源上具有廣泛的競爭關(guān)系。

　　法院在裁定書中描述，在用戶通過官網(wǎng)下載“騰訊手機管家”或者通過“騰訊手機管家”下載軟件的過程中，歐珀等公司在OPPO手機上實施了強制用戶注冊O(shè)PPO賬號、輸入密碼驗證身份等反復(fù)彈窗提示行為，干擾用戶體驗以及“騰訊手機管家”的正常運行。在對下載軟件掃描時或者掃描完成未發(fā)現(xiàn)風(fēng)險后，仍以“建議去OPPO軟件商店可快速安全安裝應(yīng)用”等提示用語，配合綠色高亮突出的按鈕選項，影響用戶判斷。因此，歐珀公司涉嫌不正當(dāng)競爭。

　　據(jù)一位業(yè)內(nèi)人士分析，生產(chǎn)商設(shè)計一些安全提醒的目的，是為了更好地保障用戶使用手機過程的安全性。

　　但法院認為，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵權(quán)速度快、范圍廣、影響大等特點，不立即采取措施可能會使騰訊手機管家的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，于是裁定歐珀公司立即停止上述“彈窗導(dǎo)流”侵權(quán)行為。

　　需要強調(diào)的是，訴前禁令是法院未經(jīng)庭審程序，完全依據(jù)申請人單方申請作出的裁定。發(fā)布禁令是為了保護權(quán)利人免受難以彌補的損失，而一旦禁令出現(xiàn)錯誤，同樣也會給被申請人造成難以彌補的損害。因此法院在綜合考慮騰訊公司勝訴可能性高低及歐珀等公司停止相關(guān)行為可能遭受的損失等因素后，要求騰訊公司提供擔(dān)保。騰訊公司以保險公司出具的1000萬元責(zé)任保險擔(dān)保函提供擔(dān)保，獲得法院許可。

　　據(jù)法律規(guī)定，歐珀公司可以自收到裁定書之日起5日內(nèi)向法院申請復(fù)議，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。而騰訊公司則需要在30日內(nèi)提起訴訟或仲裁，否則法院將解除相關(guān)保全措施。在法定期間內(nèi)，騰訊公司提起訴訟后，法院將最終通過開庭審理來確定歐珀等公司是否真正構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　紛爭不斷

　　第一財經(jīng)1℃記者梳理裁判文書網(wǎng)及媒體報道發(fā)現(xiàn)，近兩年，類似于上述爭議的案件還有多起，涉及華為、小米、VIVO等市場上主要的安卓系統(tǒng)手機品牌。

　　2016年12月，北京市海淀區(qū)法院對外通報的一則案例顯示，原告北京力天無限網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（安智市場）以不正當(dāng)競爭為由，將被告華為技術(shù)有限公司、華為終端有限公司（下稱華為公司）訴至法院，要求判令華為公司立即停止不正當(dāng)競爭行為，賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟損失50萬元。

　　安智市場提出華為公司不正當(dāng)競爭的具體表現(xiàn)為：1、當(dāng)用戶通過華為應(yīng)用市場，下載“安智市場”軟件時，華為手機及其操作系統(tǒng)會提示：“該應(yīng)用未經(jīng)華為市場安全檢測，請謹慎安裝”，并在該頁面“官方推薦”處推薦“華為應(yīng)用市場”。2、用戶在查詢到“安智市場”或者在“安智市場”查詢到游戲應(yīng)用軟件，在查詢結(jié)果頁面點擊“我已充分了解風(fēng)險，繼續(xù)安裝”后，華為手機及其操作系統(tǒng)彈出安全提示：“該應(yīng)用未經(jīng)華為市場安全檢測，請謹慎安裝。繼續(xù)安裝或使用可能造成設(shè)備損壞或數(shù)據(jù)丟失。”

　　同在2016年，小米與奇虎360互訴對方實施了不正當(dāng)競爭行為。2016年年初，小米宣布其應(yīng)用商店全線下架360軟件。小米認為，360要求用戶安裝的“雷電OS”存在偷跑流量的行為，而且導(dǎo)致小米手機出現(xiàn)無法正常升級、系統(tǒng)崩潰等問題。而360方面則針鋒相對，稱雷電OS是比MIUI更適合小米的OS，且體積小，運行快，安全性能好，省電省流量。小米公司以不正當(dāng)競爭為由，將奇虎360公司和北京酷睿蒙數(shù)字科技有限公司告至北京市海淀區(qū)法院。

　　奇虎360則在北京市西城區(qū)法院起訴了小米。360訴稱，小米通過多個終端利用不同版本的MIUI操作系統(tǒng)針對360手機助手等原告軟件實施了一系列不正當(dāng)競爭行為，包括當(dāng)用戶使用裝有MIUI操作系統(tǒng)的移動終端從360手機助手中正常下載安裝手機應(yīng)用軟件時，MIUI操作系統(tǒng)均會彈窗阻止該進程，并惡意提示“從非官方來源安裝應(yīng)用可能存在風(fēng)險”“該安裝包可能是山寨應(yīng)用，山寨應(yīng)用可能會有亂彈廣告、耗電、盜竊隱私等惡意行為，損害您的利益”“非官方渠道應(yīng)用會增加您手機和個人數(shù)據(jù)被攻擊的風(fēng)險”等話語，從而恫嚇、誘導(dǎo)用戶終止使用360手機助手，前往小米應(yīng)用商店安裝相關(guān)軟件。二者均表示對方給自己帶來嚴重的經(jīng)濟損失，均要求對方賠償經(jīng)濟損失2000萬元。

　　前述幾起案件，有的已經(jīng)以撤訴、和解等方式終結(jié)，但此類案件的不斷出現(xiàn)，意味著這樣的紛爭還遠未停止。

　　關(guān)鍵爭奪點

　　與蘋果手機專有的IOS系統(tǒng)不同，安卓系統(tǒng)是一個開放性系統(tǒng)，包括三星、OPPO、小米等一大批手機品牌均采用了這一操作系統(tǒng)。前述手機生產(chǎn)商，同時也是手機操作系統(tǒng)的使用、控制方，相比安裝在手機上的各類軟件的開發(fā)方，具有明顯的管理和控制優(yōu)勢。因此，一些軟件開發(fā)方一直呼吁，手機生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)對這種控制權(quán)采取審慎態(tài)度，不應(yīng)當(dāng)濫用這種天然的控制權(quán)。

　　手機生產(chǎn)商則認為，在開放的安卓系統(tǒng)中，用戶安全風(fēng)險很大，安全提示和安全軟件設(shè)置十分必要。

　　艾媒咨詢在2016年曾發(fā)布《2015年中國手機APP市場研究報告》，該統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截止2015年年末，中國手機網(wǎng)民規(guī)模達到6.57億人，智能手機用戶規(guī)模為6.01億人。近58.7%的中國手機網(wǎng)民以第三方手機應(yīng)用商店為主要應(yīng)用下載渠道，另外，有22.3%的手機網(wǎng)民使用的是終端廠商預(yù)裝應(yīng)用商店。

　　曾有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國移動互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)規(guī)模超2000億，并還處于增長過程中。移動互聯(lián)的核心即在流量，手機流量市場規(guī)�？赡芤矊⑦_到千億級。因此，軟件方、硬件方都想爭奪流量。

　　2014年8月，OPPO、VIVO、酷派、聯(lián)想、華為等國內(nèi)主要手機生產(chǎn)商成立“硬核聯(lián)盟”，是近幾年來互為競爭對手的手機生產(chǎn)商第一次聚合在一起，這個聯(lián)盟對外宣布，硬核聯(lián)盟”將會實行商務(wù)信息共享，開發(fā)者聯(lián)系任何一家聯(lián)盟成員，信息都可以很快的傳播給其他成員，幫助開發(fā)者降低了合作門檻，提高了效率，同時降低推廣成本。因為硬核聯(lián)盟旗下用戶量每年超過3億，其分發(fā)量和影響力瞬間進入國內(nèi)渠道的領(lǐng)先集團。這一聯(lián)盟長期以來被認為是向傳統(tǒng)的軟件開發(fā)方提出挑戰(zhàn)，試圖改變傳統(tǒng)分發(fā)渠道力量的構(gòu)成。

　　生產(chǎn)商和第三方的合理合法競爭，關(guān)鍵在于如何把控競爭的邊界和手段，以及如何保護用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)。

　　即將于2017年7月1日開始實施的《移動智能終端應(yīng)用軟件預(yù)置和分發(fā)管理暫行規(guī)定》明確，將規(guī)范移動智能終端生產(chǎn)企業(yè)的移動智能終端應(yīng)用軟件預(yù)置行為，以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者提供的移動智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)。也就是說，手機APP的分發(fā)方被區(qū)分為硬件方及軟件方。該規(guī)定第五條第一款要求，提供移動智能終端預(yù)置軟件的生產(chǎn)企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)自覺維護行業(yè)公平競爭，依法維護用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)，不得實施破壞市場競爭秩序、侵犯用戶合法權(quán)益的行為。

　　北京大學(xué)競爭法研究中心主任、競爭法專家肖江平表示，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域各類全新的不正當(dāng)競爭行為處于不斷出現(xiàn)的過程中，手機生產(chǎn)商與軟件開發(fā)方的紛爭，是隨著移動智能終端，特別是智能手機的飛速發(fā)展所出現(xiàn)的新現(xiàn)象。武漢中院的這一裁定，對硬件方、軟件方都是一個新的提醒�，F(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》沒有分則條款，因此法院在審理相關(guān)案件時，判決結(jié)果有很大差異。

　　正在修訂中的《反不正當(dāng)競爭法》草案中，增加了這方面的內(nèi)容。

　　公開信息顯示，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭的客觀需要，《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案中首次增加了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭條款。草案規(guī)定，競爭者不得利用技術(shù)手段在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域從事影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營活動的行為，包括未經(jīng)同意，在其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品服務(wù)中插入鏈接，強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；惡意對其他經(jīng)營者合法提供的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)實施不兼容等。前述行為屬于都典型的流量劫持。

　　亦有專家認為，相對于手機應(yīng)用類軟件，手機系統(tǒng)軟件處于手機移動端整個軟件系統(tǒng)的底層，擁有更大的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)審慎運用這種優(yōu)先權(quán)限（“特權(quán)”）。根據(jù)“非公益必要不干擾原則”，對于在特定情況下干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)運行的行為，必須限于保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公共利益的需要，并且應(yīng)當(dāng)確保干擾手段的必要性和合理性。根據(jù)“最小特權(quán)原則”，對于在計算機系統(tǒng)中擁有優(yōu)先權(quán)限的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)審慎運用這種“特權(quán)”，對用戶以及其他服務(wù)提供者的干預(yù)行為應(yīng)當(dāng)以“實現(xiàn)其功能所必需”為前提。