文章導讀： 從這個草案的規(guī)定來看，僅就微信向聊天內(nèi)容提供推送相關服務信息來說，門檻已非常高，華為作為第三方，要想通過微信聊天內(nèi)容來推送相關服務更是難上加難。

　　編者按:一家是中國智能手機出貨量第一，一個是中國互聯(lián)網(wǎng)社交用戶數(shù)第一，同在深圳的華為和騰訊這倆巨頭，近日卻為了爭奪用戶數(shù)據(jù)而“大打出手”。

　　騰訊指控華為榮耀Magic手機侵害了騰訊的數(shù)據(jù)和用戶的數(shù)據(jù)，并稱已請監(jiān)管部門介入，而華為則認為所有數(shù)據(jù)都是用戶的數(shù)據(jù)，并且已經(jīng)獲得了用戶的授權。這是繼順豐與菜鳥之爭后，近期出現(xiàn)的又一起數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)。當前不完善的數(shù)據(jù)權屬法條，成為大眾關注的焦點。

　　數(shù)據(jù)保護和網(wǎng)絡安全法律專家洪延青認為，該事件中，華為手機只是用戶的工具，微信是唯一的信息媒介，用戶能夠分享自己的信息和含義給任何一方，但是華為若要訪問具體的比特字符，按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，還是需要微信的事先同意。

　　洪延青

　　責編：周琦

　�。ū疚目�發(fā)于《中國經(jīng)濟周刊》2017年第32期）

　　日前，據(jù)《華爾街日報》報道，華為技術有限公司正在通過其榮耀Magic智能手機收集用戶活動信息，以打造其人工智能功能——例如使手機能夠基于用戶的短信內(nèi)容推薦餐廳——其收集的信息包括熱門社交應用微信的聊天信息。

　　華為收集微信聊天記錄需雙重授權

　　微信的所有者騰訊控股有限公司認為，華為的上述做法實際上奪取了騰訊的數(shù)據(jù)，并侵犯了微信用戶的隱私。知情人士稱，騰訊已請求政府部門介入此事。華為則在聲明中對侵犯用戶隱私予以否認，稱所有用戶數(shù)據(jù)都屬于用戶，而不屬于微信或是榮耀Magic，該公司在榮耀Magic設備上處理用戶數(shù)據(jù)之前經(jīng)過了用戶的授權。

　　華為和騰訊的切入路徑是數(shù)據(jù)權屬問題。然而，目前國內(nèi)外法律對于個人數(shù)據(jù)權屬問題都沒有給出定論，基本都予以回避。

　　對個人敏感信息，用戶自然希望微信能夠妥善保存、保護，避免其泄露、損毀、丟失。按照《網(wǎng)絡安全法》第41條的要求，網(wǎng)絡運營者應當對其收集的用戶信息嚴格保密，并建立健全用戶信息保護制度。華為想訪問這些聊天內(nèi)容，顯然需要兩重的授權同意——用戶對此訪問的同意和微信對此訪問的同意。

　　按照現(xiàn)有法律，用戶單方面的同意是不夠的�！毒W(wǎng)絡安全法》規(guī)定，在數(shù)據(jù)收集是合法的前提下，數(shù)據(jù)收集方有義務為數(shù)據(jù)保密并建立保護制度。因此，微信聊天數(shù)據(jù)應由微信保存，華為若要訪問需獲得微信的授權。

　　這個授權本質(zhì)上屬于商業(yè)之間的談判，報道提到“華為與科大訊飛、高德、支付寶、攜程等APP深度合作研發(fā)”，只不過，華為和微信合作比較困難而已。但不論談判如何，按照現(xiàn)有法律的要求，微信的同意是華為能夠訪問數(shù)據(jù)的前提基礎。

　　微信是唯一的信息媒介

　　有人認為，聊天內(nèi)容這樣的個人信息，肯定屬于用戶所有，用戶想給誰就可以給誰，華為獲得用戶的授權就足夠了，《網(wǎng)絡安全法》雖然要求微信對用戶信息保密，但是并不意味著微信獲得了對用戶個人信息的所有權。

　　還有觀點稱，微信是手機上的一個應用，用戶的所有語音文字的輸入、輸出均是先經(jīng)過手機再到微信，微信只是一個顯示的界面而已。如果華為已獲得用戶同意收集用戶信息，則可以理解成該手機上的用戶信息都在其收集的范疇，優(yōu)先級和范圍遠大于微信。換句話說，華為也是聊天內(nèi)容（因為發(fā)生在手機終端之內(nèi)）的合法收集者，地位上不輸于微信。這樣看的話，微信獲得的用戶對聊天內(nèi)容的授權同意，與華為獲得的對聊天內(nèi)容的授權同意，具有同等的法律地位，因此兩份授權同意應該等量齊觀。所以華為也具有收集、使用微信聊天記錄的權利。

　　從個人信息保護的通用法律框架來看，用戶使用微信，用戶是個人信息主體，微信是個人信息控制者。無論是《網(wǎng)絡安全法》還是國外的個人信息保護法律，主要是規(guī)范個人信息主體和個人信息控制者之間的法律關系。所以有了授權同意、最少夠用、公開透明等公認的個人信息保護基本原則。

　　華為手機憑借其提供操作系統(tǒng)的特殊地位，能調(diào)用用戶通過輸入法輸入的信息內(nèi)容。但我們應該特別注意一點：即便信息先經(jīng)過華為手機這一方再發(fā)到微信，在用戶的合理、合法的期待中，微信是唯一的信息媒介，連接用戶和聊天對象。用戶發(fā)信息的場景是在微信聊天這個場景內(nèi)，這中間過程中實際出現(xiàn)的，無論是輸入法還是手機內(nèi)部的存儲器，都僅僅是用戶的工具而已。

　　按照國際上通信的關于個人信息控制者的定義，個人信息控制者是“有權決定個人信息處理目的、方式等的組織或個人”。這里的關鍵詞是“有權”和“控制”，華為手機并不滿足能夠控制個人信息處理目的、方式的條件。

　　國家標準《個人信息安全規(guī)范》（草稿）對收集的定義非常明確——獲得對個人信息的控制權的行為，包括由個人信息主體主動提供、通過與個人信息主體交互或記錄個人信息主體行為等自動采集，以及通過共享、轉讓、收集公開信息間接獲取等方式。

　　從法律的角度來看，個人與微信之間產(chǎn)生法律關系，這是用戶的合法正當?shù)钠诖�。即便在事實層面，華為手機確實參與到這個過程中，但它的角色更多的是沒有自主意識的錘頭、斧子、釘子這樣的工具。

　　數(shù)據(jù)屬不屬于用戶？

　　在很多人的直覺中，聊天內(nèi)容歸用戶所有。華為提出“數(shù)據(jù)是用戶的”，其潛臺詞是用戶的授權是可以壓過《網(wǎng)絡安全法》賦予微信把關人的角色。不過，目前法律并不支持數(shù)據(jù)屬于用戶這個說法。

　　大多數(shù)人的直覺應當給予足夠的尊重，畢竟法律一個非常重要的功能就是符合、支撐社會大眾的正當預期。但是還應當看到，我們之所以能用非常方便、非常多樣的形式和我們的朋友、親人聊天，是因為微信的存在、微信的創(chuàng)新。換句話說，聊天信息的內(nèi)容是我們個人產(chǎn)生，但是其展現(xiàn)形式和傳輸依賴于微信。

　　為了鼓勵互聯(lián)網(wǎng)公司持續(xù)不斷地創(chuàng)新，應當尊重微信在其中的付出，給予微信對聊天內(nèi)容和記錄把關人的地位和第一收集、利用者的角色，鼓勵、支持其對自身的付出取得相應合理的回報。這是個政策判斷，不是個法律判斷。

　　再進一步，聊天內(nèi)容可以被區(qū)分為兩層：一是聊天內(nèi)容傳遞的信息和含義，這無可爭議歸用戶所有；二是聊天內(nèi)容的保存形式，即是一串串0和1的組合，微信可以對這些數(shù)據(jù)把關、收集、利用。也就是說，用戶可以把聊天內(nèi)容的信息和含義分享給華為。但是，華為如果要直接訪問表征用戶“準備幾點在哪里吃飯”的那一串0和1，只能通過微信，而且微信必須事先同意。

　　簡單地說，聊天內(nèi)容屬于用戶所有。這句話既對也不對。我們應當尊重兩邊。用戶能夠分享自己的信息和含義給任何一方，但是華為要訪問具體的比特字符，還是需要微信的事先同意。

　　華為須說明如何獲得授權是關鍵

　　上述規(guī)定和要求，進一步鞏固了數(shù)據(jù)收集方把關人的地位，也面臨著可能助長數(shù)據(jù)壟斷、不正當競爭等問題。比如或會出現(xiàn)某企業(yè)以保護數(shù)據(jù)安全為由，拒絕其他企業(yè)對數(shù)據(jù)的訪問。菜鳥和順豐之前的爭議就涉及這個問題。

　　避免壟斷、不正當競爭等問題的路徑主要有幾種：一是確認用戶有數(shù)據(jù)攜帶權，目前國內(nèi)法律框架中并沒有相關規(guī)定；二是華為提出訴訟，用不正當競爭等事由來強迫微信同意，這種路徑很難；三是國家從公法角度確立數(shù)據(jù)訪問權的公法框架，不過，以公法角度來切入私法領域的爭議非常大，目前全球領域內(nèi)只有非常少量的相關立法。

　　此外，華為提出“榮耀Magic設備上處理用戶數(shù)據(jù)之前經(jīng)過了用戶的授權”，也牽扯出用戶授權提取信息的法理爭論。

　　對于個人敏感信息的收集、使用，簡單地埋在長長的隱私政策文本中并不可取，至少應該用“增強式告知”，即獨立于隱私政策文本之外，在用戶注冊賬號、安裝程序、首次使用時彈出告知界面。這個界面的內(nèi)容應當濃縮隱私政策的核心內(nèi)容，或者突出展示了用戶最關心的信息。若華為想收集用戶的聊天記錄，則應該突出告知用戶并征求用戶的授權同意。如果為了進一步確保這個同意真實有效，華為還應當使用“即時告知”的方式，即針對個人敏感信息，單獨、專門地告知，并再次征得用戶授權同意。華為稱自己獲得了用戶的授權并不夠，說明如何獲得用戶的授權才是關鍵。

　　處理數(shù)據(jù)隱私歐盟門檻極高

　　歐盟的《數(shù)據(jù)隱私條例》（e-Privacy Regulation）目前處于草案階段。與之前的《一般數(shù)據(jù)保護條例》相比，《數(shù)據(jù)隱私條例》更適用于個人通信內(nèi)容。

　　根據(jù)目前草案的文本，歐盟委員會提出，尊重隱私生活，首先要求保障自然人電子通信的保密性。電子通信的保密性包含兩個方面——內(nèi)容和元數(shù)據(jù)。電子通信網(wǎng)絡和服務提供商的保密性義務是首位的，在這點上，與我國《網(wǎng)絡安全法》并無二致。對于電子通信內(nèi)容能否對外共享利用的問題，《數(shù)據(jù)隱私條例》草案規(guī)定，電子通信網(wǎng)絡和服務的提供商可以在以下兩種情形中處理內(nèi)容數(shù)據(jù)：僅當提供服務所必需且獲得了終端用戶的明確同意，同時只能用于向用戶提供服務這個目的；所有的終端用戶授權同意為特定目的而處理內(nèi)容數(shù)據(jù)，且僅僅處理匿名化后的數(shù)據(jù)不能滿足特定目的，同時提供商事先就此咨詢了個人數(shù)據(jù)保護的監(jiān)督部門。

　　從這個草案的規(guī)定來看，僅就微信向聊天內(nèi)容提供推送相關服務信息來說，門檻已非常高，華為作為第三方，要想通過微信聊天內(nèi)容來推送相關服務更是難上加難。

　　有人認為，歐盟設置如此高的門檻會阻礙互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，不過也有學者反對用這種觀點將理性討論一概拒之門外。