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近日，工業(yè)和信息化部部長李毅中在工信部召開的干部大會上表示，要加快三網(wǎng)的改造提升，促進(jìn)三網(wǎng)融合，在加快發(fā)展信息化同時要高度重視網(wǎng)絡(luò)信息安全，要進(jìn)一步研究實施手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)實名制。李毅中還特別指出，實施手機(jī)網(wǎng)絡(luò)實名制要解決相關(guān)的法律問題。
其實，任何一種技術(shù)進(jìn)步和社會管理手段的創(chuàng)新，其首先面臨的都是一個現(xiàn)行法律如何調(diào)整和適應(yīng)的問題。一方面可能是現(xiàn)行法律規(guī)定的空白；另一方面也有可能是現(xiàn)行法律規(guī)定的障礙。所以，三網(wǎng)融合作為一種技術(shù)改革，手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)實名制作為一種管理手段的提升，不可避免的也會遇到現(xiàn)行法律的難題，繞肯定繞不開。
手機(jī)實名制只是增加了個人信息泄露的幾率而已，與隱私權(quán)并無直接關(guān)系，同時隱私權(quán)也并非絕對的。因此，將這些理由加在反對實名制的身上，或許有失公允。但這卻是當(dāng)前公眾相當(dāng)關(guān)心的重大問題。所以，實名制還應(yīng)當(dāng)輔以其他的制度建設(shè)，諸如個人信息保護(hù)法、治理相關(guān)問題的方式和手段以及實效等。
畢洪海
雖然工信部與公安部、國務(wù)院新聞辦公室聯(lián)合起草的《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》(下面簡稱《規(guī)定》)有望在年內(nèi)出臺，作為推行移動電話實名制的法律“準(zhǔn)生證”，但這依然沒有完全打消部分民眾對于實名制可接受性的憂慮。行政過程的正當(dāng)性至少有兩種來源：一種是合法性，一種是可接受性。這兩者可以是分離的，也可以是相輔相成的。公共政策的正當(dāng)性有時候不是取決于形式的合法性，而是取決于實質(zhì)的可接受性。許多人攻擊實名制的合法性，往往也是因為首先不可接受，不管是否出于合法性的理由。
首先是制定程序。《規(guī)定》在性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，據(jù)媒體報道現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了報批的程序。根據(jù)立法法以及《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定：起草規(guī)章，應(yīng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。如果起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求社會各界的意見，或者舉行聽證會。移動電話實名制必然會給各大電信運(yùn)營商造成巨大的成本，而受其影響的用戶數(shù)以千萬計，雖然網(wǎng)絡(luò)調(diào)查支持實名制的用戶占多數(shù)，但是持不同意見者的比例也是高居不下，很多學(xué)者就其規(guī)范依據(jù)和實效問題也是頗有微詞，所以廣泛聽取意見尤為重要。最大可能地體現(xiàn)公眾的意見，有助于為行政過程提供充分的民主正當(dāng)性。
其次是實名制的法律位階問題。這一問題涉及到兩個方面：第一是《規(guī)定》作為規(guī)章本質(zhì)上是對運(yùn)營商和用戶合同關(guān)系的干預(yù)，由此產(chǎn)生了公法與私法的交叉。就私法關(guān)系而言，問題在于該《規(guī)定》能否強(qiáng)制根據(jù)合同法確立的服務(wù)合約必須采取實名制，對于此前運(yùn)營商與非實名制用戶的合約關(guān)系是否可以強(qiáng)制變更。合同法為了保障當(dāng)事人的意思自治和契約自由，只規(guī)定了違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。當(dāng)然，還可以將《規(guī)定》的實名制解釋為合同法效力無效情形中的“損害社會公共利益”。然而，實名制本質(zhì)上只是有助于實現(xiàn)某種社會公共利益的工具性手段，如果將其本身解釋為社會公共利益還是有些牽強(qiáng)。因此，就私法關(guān)系而言，《規(guī)定》的法律地位并不是非常穩(wěn)固。不過，就此前運(yùn)營商與非實名制用戶的合約關(guān)系而言，《規(guī)定》可以作為變更合同的不可抗力理由；而且這種變更實際上并沒有給雙方既有的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生根本性的影響。當(dāng)然，這種變更的成本如何分配以及運(yùn)營商是否有動力通過停機(jī)等手段強(qiáng)制實施，則是另一個問題。就公法關(guān)系而言，倘若運(yùn)營商不遵守《規(guī)定》的強(qiáng)制性要求，那么可以按照《規(guī)定》對其進(jìn)行處罰。所以，這可以成為運(yùn)營商遵守《規(guī)定》的反向激勵措施。《規(guī)定》在私法關(guān)系上所損失的，將通過公法關(guān)系得到一定程度的彌補(bǔ)。
再次，實名制的成本收益分析問題。這是實名制的實體問題，體現(xiàn)了行政理性的要求。這種成本收益分析是當(dāng)前中國行政機(jī)關(guān)最缺乏的，代表了行政法從以司法審查為中心轉(zhuǎn)向以行政過程為中心的范式變遷。成本收益分析需要以實證研究為基礎(chǔ)，方才能夠做出判斷。移動電話實名制出臺有垃圾短信、短信詐騙、城市牛皮癬、手機(jī)“涉黃”等社會治理難題的背景。解決這些問題，也就是當(dāng)前通過實名制所試圖追求的社會公共利益。至于實名制的經(jīng)濟(jì)成本，則是在監(jiān)管者、電信運(yùn)營商、用戶之間分擔(dān)，電信運(yùn)營商有可能是最大的成本負(fù)擔(dān)者，除此之外還有其他間接或附帶的社會成本和收益。然而很多人對于實名制的實效不抱樂觀態(tài)度，因此全面推行實名制并不可取，可以通過部分地方試點，在取得經(jīng)驗材料的基礎(chǔ)上再進(jìn)行分析。
當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)通常必須考慮政治因素。隨著權(quán)利意識的覺醒，人們似乎不自覺地將權(quán)利當(dāng)成了一張王牌，相應(yīng)地也就出現(xiàn)了權(quán)利泛化的現(xiàn)象，權(quán)利成為了管制政策分析中常見的政治修辭。實名制涉及到的權(quán)利可以從兩個方面考察：一個是電信營運(yùn)商的營業(yè)自由，但這種自由從來就不是絕對的；而且也沒有多少人為電信運(yùn)營商申言。另外一個則是用戶的隱私權(quán)。有人關(guān)注隱私權(quán)，是擔(dān)心實名制之后有種被“監(jiān)看”的感覺。有人關(guān)注隱私權(quán)，是擔(dān)心實名制之后個人信息得不到保護(hù)。其實這兩者擔(dān)心的都是和實名制有關(guān)但又非直接有關(guān)的問題。前者是實行實名制后政府的監(jiān)管方式，是一種所有內(nèi)容全天候式的監(jiān)管，還是一種事后的追懲，而實名制本身的功能主要是更為便利的追查與定位。后者是實名制所獲取的信息的安全性，就此而言與銀行等掌握大量個人資訊的機(jī)構(gòu)是一樣的，手機(jī)實名制只是增加了個人信息泄露的幾率而已，與隱私權(quán)并無直接關(guān)系，同時隱私權(quán)也并非絕對的。因此，將這些理由加在反對實名制的身上，或許有失公允。但這卻是當(dāng)前公眾相當(dāng)關(guān)心的重大問題。所以，實名制還應(yīng)當(dāng)輔以其他的制度建設(shè)，或許最終具有決定性的就是這些看似離題的政治因素，就是這些和實名制本身沒有直接關(guān)系的問題決定著實名制的成敗。
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