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屈麗麗
編者按/ 如果說娃哈哈達能之戰(zhàn)開辟了中外企業(yè)在國內(nèi)國外兩個戰(zhàn)場的知識產(chǎn)權(quán)之爭的話，那么，華為中興之戰(zhàn)則開啟了兩家中國企業(yè)在兩個戰(zhàn)場的戰(zhàn)爭，這不但是中國企業(yè)國際化的重要標(biāo)志，同時也必將成為中國通信產(chǎn)業(yè)進一步提升的里程碑。這場戰(zhàn)爭正在成為各方專利質(zhì)量與專利水準(zhǔn)的試金石，而知識產(chǎn)權(quán)訴訟無疑是這場重估運動中最有用的籌碼。
華為、中興，這兩家正試圖躋身全球通信業(yè)巨頭的中國企業(yè)，終于明刀明槍地開戰(zhàn)了。
6月8日，中興通訊法務(wù)部負(fù)責(zé)人向《中國經(jīng)營報》記者確認(rèn)了其針對華為的專利之訴在深圳中院立案的消息。而在此前一個多月，華為在德國、法國和匈牙利就中興侵犯其專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)提起了法律訴訟，并獲得了法院對中興頒布的臨時禁令。這兩個案件全部指向LTE專利，一種被視作從3G向4G演進的主流技術(shù)。
上海泛洋律師事務(wù)所高級合伙人劉春泉則告訴記者：“從國內(nèi)外市場角度來看，華為、中興無論是產(chǎn)品、價格，還是面對的商業(yè)環(huán)境與法律環(huán)境，都沒有大的差別，因此雙方的競爭將主要體現(xiàn)在專利的布局上面。這也是兩家企業(yè)在國內(nèi)外市場上角逐的核心�！�
由于實踐中企業(yè)的專利布局往往會考慮多重因素，即真正有價值的發(fā)明創(chuàng)造往往并不去申請專利，而是被當(dāng)做商業(yè)秘密進行儲備，因此本次專利之訴也有著一種兩家各摸底牌的味道，更不排除任何一方為了專利整體布局的平衡與安全而將一些儲備拿出來去申請專利。
“華為、中興的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，除了各自為和解談判尋找有利籌碼之外，互探底牌也將是一個重要方面。因為在訴訟過程中，雙方提交的材料或法庭答辯不可避免地會露出蛛絲馬跡，甚至在訴訟的關(guān)鍵時刻，也不排除一方會將原有的商業(yè)秘密申請為公開的專利，而這也將是通信產(chǎn)業(yè)的一大看點�！眲⒋喝f。
訴訟導(dǎo)火索：
中興專利突進打破平衡
中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院產(chǎn)業(yè)政策研究所張波認(rèn)為：“華為與中興海外市場的高度重疊加速了雙方關(guān)系的惡化，是本次訴訟的深層次原因�！�
2010年華為海外市場實現(xiàn)銷售收入1204億元，占其總營業(yè)收入的65%，歐洲市場是其主要收入來源之一；而同期中興海外市場銷售收入達380.66億元，占其總營業(yè)收入的54.18%，其中歐洲市場的收入比上年增長50%。
真正引發(fā)華為對市場警惕的，除了這些銷售數(shù)字之外，應(yīng)該還有兩個關(guān)鍵事實：一是中興在歐洲的低價戰(zhàn)略，該戰(zhàn)略不僅令華為讓渡了相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，同時直接引發(fā)了歐盟對華為數(shù)據(jù)卡的“三反”調(diào)查，盡管該調(diào)查以華為花費6800萬歐元的總代價收購調(diào)查發(fā)起方Option而結(jié)束，但低價競爭引發(fā)的后果卻讓華為引以為戒。
“華為在歐洲起訴中興，某種意義上是希望借此讓中興支付專利許可的費用，進而推高中興的產(chǎn)品價格。”德和衡律師事務(wù)所合伙人王海軍告訴本報記者。
而令華為警惕的另一個重要事實則是中興在專利布局上的跟進，2008年華為的PCT申請在全球位列第一，2009年位列第二。但是到了2010年，中興的國際專利申請量開始占踞全球第二，華為則位列第四。不僅如此，2011年第一季度，中興更是憑借974件PCT申請量占據(jù)全球公司首位，而且是全球前五名中唯一的中國企業(yè)。
按照中興通訊主管知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的執(zhí)行副總裁謝大雄的說法：“PCT申請是衡量一個企業(yè)在國際上創(chuàng)新競爭力的權(quán)威指標(biāo)，是中國高科技企業(yè)參與國際競爭、爭取國際市場的重要工具�！闭腔诖�，中興通訊堅持每年將收入的10%投入研發(fā)，即使在金融危機后的近兩年研發(fā)投入亦累計達130億元。由此，中興得以配合國際市場需要，加大并強化以國際專利為主的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的重點覆蓋和布局。
事實上，從海外研發(fā)中心的設(shè)置也能看出中興步步緊逼的態(tài)勢，根據(jù)百度搜索的資料顯示，華為和中興分別在海外有5個研發(fā)中心，華為是：瑞典斯德哥爾摩、美國達拉斯、美國硅谷、印度班加羅爾、俄羅斯莫斯科；中興是：瑞典斯德哥爾摩、美國新澤西、美國硅谷、美國圣地亞哥、韓國。中興的海外布局正緊隨華為的步伐。
不僅如此，中興通訊知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)郭小明表示，截至2010年11月30日，包括所有主要設(shè)備廠家在內(nèi)的34家公司發(fā)布了約3413件LTE必須使用的基本專利，中興以235件占比約7%，而中興的主要競爭對手，也是本輪中興知識產(chǎn)權(quán)旋渦中的對立面華為、愛立信，其基本專利分別占有的份額也不過8%。
在LTE領(lǐng)域，基本專利擁有的份額，將直接決定一家企業(yè)在這一領(lǐng)域的市場占有，因為任何一家企業(yè)都不可能擁有所有的專利或絕對優(yōu)勢，實際的狀態(tài)是你中有我，我中有你，呈現(xiàn)犬牙交錯的狀態(tài)，而在產(chǎn)品的生產(chǎn)中，或者是以協(xié)議的方式交叉許可，或者是以默示的方式“你不找我的麻煩，我也不去找你的麻煩”來達成一種平衡。
如今，這種平衡儼然已被打破，隨著知識產(chǎn)權(quán)方面的差距逐漸縮小，各方似乎要重新評估這種利益上的聯(lián)結(jié)以及自身的價值，而知識產(chǎn)權(quán)訴訟無疑是這場重估運動中最有用的籌碼。
華為底牌：
“最優(yōu)秀的專利”與專利儲備
相比中興在專利申請上的高歌猛進，華為近兩年的行為看似低調(diào)不少，但并不意味著華為在專利布局上缺少動作。
2011年4月初，華為首席法務(wù)官宋柳平在就華為摩托羅拉知識產(chǎn)權(quán)訴訟接受媒體采訪時表示，“不管是你通過許可方式獲得的技術(shù)，還是通過自己開發(fā)獲得技術(shù)，或者通過并購獲得的技術(shù)，關(guān)鍵看你這個東西是否有競爭力，是否能得到客戶的接受，核心問題在于商業(yè)上的整合能力，而不在乎是否是百分之百的自主創(chuàng)新�！�
“這意味著華為的專利布局開始轉(zhuǎn)向，除了新申請之外，通過許可或并購獲得新技術(shù)成為其系統(tǒng)戰(zhàn)略的一部分�！眲⒋喝u價說。
事實證明，華為在競購諾西失敗之后，依然決意尋找更好的并購對象，同時，它已在歐洲買下了Option的連接管理器軟件授權(quán)等。不只如此，記者從來自華為的內(nèi)部人士處得知，華為在專利布局的數(shù)量上達到一定程度之后，轉(zhuǎn)而在專利的質(zhì)量上做文章，追求“最優(yōu)秀的專利”的注冊技術(shù)，以防止大面積專利侵權(quán)給企業(yè)造成不利的商業(yè)后果。
對于什么算是“最優(yōu)秀的專利”，劉春泉告訴記者，“這種專利并不是在新穎性、創(chuàng)造性等方面有多突出——因為劃時代的技術(shù)很難在短時間內(nèi)再出現(xiàn)，而是通過精密的設(shè)計，將其他企業(yè)難以繞過的技術(shù)壁壘申請成專利，同時保留其他關(guān)鍵技術(shù)作為商業(yè)秘密，其他企業(yè)即使獲得了專利技術(shù)，卻也很難生產(chǎn)出同樣的產(chǎn)品，這是最優(yōu)秀最理想的專利申請，很多企業(yè)都以此為目標(biāo)�！�
或許這就是華為為什么會在與摩托羅拉之爭中對商業(yè)秘密如此重視的原因，事實也同樣證明，華為的商業(yè)秘密訴訟為其贏來了不遜于專利許可的商業(yè)價值：最終雙方達成和解，摩托羅拉向華為支付轉(zhuǎn)讓費后，再將其與華為之間的商業(yè)秘密合同轉(zhuǎn)讓給諾西。這也成為發(fā)達國家企業(yè)向發(fā)展中國家企業(yè)在高科技領(lǐng)域給予賠償?shù)南壤?/P>
因此，劉春泉認(rèn)為，“華為、中興的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，除了各自為和解談判尋找有利籌碼之外，互探底牌也將是一個重要方面。因為在訴訟過程中，雙方提交的材料或法庭答辯不可避免地會露出蛛絲馬跡，甚至在訴訟的關(guān)鍵時刻，也不排除一方會將原有的商業(yè)秘密申請為公開的專利，而這也將是通信產(chǎn)業(yè)的一大看點�！�
談判籌碼：
專利侵權(quán)與專利無效之間
如今，華為與中興的“戰(zhàn)爭”，正在成為檢驗各方專利質(zhì)量與專利水準(zhǔn)的一次有效測試。
“因為起訴對手專利侵權(quán)經(jīng)常會遭遇對手提出的專利無效之訴，在雙方的舉證與質(zhì)證過程中，一些專利瑕疵(即有問題的專利)可能會呈現(xiàn)出來，進而被另一方在談判中利用�！蓖鹾＼娐蓭煾嬖V記者，“可以肯定的是，在全球市場上其他虎視眈眈的競爭對手面前，兩家通常會以和解結(jié)束，而不愿在專利之戰(zhàn)中兩敗俱傷�！�
在王海軍看來，外界不可能看到真正的事實，但作為一名專業(yè)律師，他向記者解析了兩者之間過招的潛在路徑，即起訴對手專利無效的幾種常用方法。
“專利申請上，最容易給對手抓住把柄的是超范圍修改，即在專利審查過程中，審查方可能會要求申請方因創(chuàng)造性、新穎性不足而進行修改，但如果修改時沒有注意到權(quán)利要求書和說明書鎖定的范圍，做出超范圍修改，那么專利就有被申請無效的可能�！�
“典型的案件發(fā)生在一個可以預(yù)置黑名單的手機專利上，這在權(quán)利要求書中本來是一個操作方法專利，但由于在專利說明涉及到了硬件的內(nèi)容，有超范圍修改的意思，被對手指了出來�！�
其他兩項常用的無效方法就是在新穎性上做文章。但因“創(chuàng)造性”難度大，使用較少。
“在新穎性方面，如果使用的關(guān)鍵詞不一樣，那么檢索出來的可能結(jié)果就有很大不同，因此競爭對手很可能會在世界范圍內(nèi)所有專利數(shù)據(jù)及專業(yè)性文章庫進行檢索。當(dāng)然，還有在申請前已經(jīng)在小范圍內(nèi)進行了發(fā)布，或者如果對手拿到證據(jù)，指出市場部門已經(jīng)提前披露了這項技術(shù)，那么都會給專利帶來無效的可能性�！蓖鹾＼娬f。
“而這種申請無效的可能性，就是對手談判的籌碼�！�
在華為中興知識產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)中，華為選擇了在歐洲起訴中興，而中興則選擇了在國內(nèi)起訴華為，困惑的人們一定會問：這種選擇背后有什么意義嗎？
劉春泉告訴記者：“一般來說，企業(yè)都是選擇對自己有利的地點出手，當(dāng)然也要考慮成本問題。對于華為來說，可能其對歐洲布局更有信心，同時在歐洲知識產(chǎn)權(quán)案件的敗訴后果比較嚴(yán)重，可以對對手起到相應(yīng)的威懾作用�！�
“中興對國內(nèi)的布局可能更有把握一些�！�
通信設(shè)備商2011年專利戰(zhàn)大事記
●6月6日 深圳市中級人民法院正式受理中興狀告華為LT E專利侵權(quán)的訴訟案件
●5月2日：德法院對中興發(fā)布初始禁令
●4月29日：中興在歐洲反訴華為
●4月28日：華為歐洲起訴中興侵權(quán)
●4月13日：摩托羅拉華為和解
●4月11日：中興在華反訴愛立信
●4月2日：愛立信歐洲起訴中興侵權(quán)
●3月23日：華為訴摩托羅拉獲美國法院支持
●1月25日：華為起訴摩托羅拉
