王曉曄：《反壟斷法》對行政壟斷很無奈

全國人大常委會反壟斷法制講座專家、國務(wù)院反壟斷委員會咨詢專家王曉曄

　　王曉曄

　　河北張家口人，出生于1948年10月，德國漢堡大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，研究領(lǐng)域為經(jīng)濟(jì)法、國際經(jīng)濟(jì)法�，F(xiàn)為中國科學(xué)院研究生院教授，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，中國經(jīng)濟(jì)法研究會副會長，國務(wù)院反壟斷委員會咨詢專家。曾為九屆、十屆全國人大常委會作反壟斷法制講座，為國務(wù)院法制辦、商務(wù)部、全國省部級領(lǐng)導(dǎo)干部反壟斷法培訓(xùn)作競爭法講座。2010年被Antitrust & Competition Policy Blog評為反托拉斯法律與經(jīng)濟(jì)全球最具影響的女教授之一。

　　2011年11月9日，媒體報道稱，國家發(fā)改委反壟斷局對中國電信和中國聯(lián)通兩家公司進(jìn)行反壟斷調(diào)查。兩家公司被認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)接入市場上涉嫌壟斷，若事實成立，將被處數(shù)億至數(shù)十億元罰款。

　　此后，在中央經(jīng)濟(jì)工作會議提及“深入推進(jìn)國有企業(yè)改革”的背景下，國家發(fā)改委主任張平在去年12月16日舉行的全國發(fā)展和改革會議上指出，2012年將“深入開展價格和收費檢查，加強(qiáng)反價格壟斷檢查”。

　　一時間，壟斷改革問題成為媒體熱議的焦點。展望新的一年，“電信聯(lián)通案”是否會成為壟斷改革的起點？實施三年的《反壟斷法》究竟效果如何？南都記者就此專訪了中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、中國經(jīng)濟(jì)法研究會副會長、國務(wù)院反壟斷委員會咨詢專家王曉曄。

　　石油產(chǎn)品定價不受反壟斷法規(guī)范

　　南都：最近發(fā)改委罕見地對中國聯(lián)通和中國電信進(jìn)行了反壟斷調(diào)查，你怎么看電信和聯(lián)通最后作出的整改承諾，以及此事最終解決的方式？

　　王曉曄：我認(rèn)為這個案件不應(yīng)該通過中國電信和中國聯(lián)通作出承諾的方式來解決，因為這兩家企業(yè)的違法行為十分明顯。如果反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為可以通過承諾來解決，那這兩個企業(yè)的承諾應(yīng)當(dāng)能夠徹底解決案件中涉嫌壟斷的行為，而且承諾具有可操作性，即反壟斷機(jī)關(guān)能夠監(jiān)督它們的執(zhí)行。

　　這個案子應(yīng)該按照《反壟斷法》第四十七條的規(guī)定，停止違法行為，即按照反壟斷機(jī)關(guān)的要求進(jìn)行改正。另外，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法企業(yè)的不當(dāng)利潤應(yīng)當(dāng)沒收，此外還要進(jìn)行罰款，以作為對違法企業(yè)的懲罰和對其他企業(yè)的威懾。

　　南都：這次反壟斷調(diào)查的意義在哪里？有人希望對電信和聯(lián)通的調(diào)查能夠向其他行業(yè)擴(kuò)展，例如石油領(lǐng)域，認(rèn)為此次調(diào)查是一種信號，你怎么看？

　　王曉曄：這個調(diào)查確實是一個信號。即它首先告訴國有大企業(yè)，如果它們違反《反壟斷法》，也會受到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查。另外，這個調(diào)查也是給社會的一個信號，即《反壟斷法》是要公平地適用于所有的市場主體，而不管它們的國籍，也不管它們的所有制如何。

　　但是，《反壟斷法》不能適用于國家的行為。例如，中石油和中石化產(chǎn)品的價格是由發(fā)改委代表國家或中央政府制定的，這種情況下，《反壟斷法》適用的空間和范圍就非常小，即《反壟斷法》不能管中央政府的定價行為。當(dāng)然，政府制定的價格是否公平合理，這另當(dāng)別論。

　　對上級管下級壟斷向來持懷疑態(tài)度

　　南都：此次事件也引起大家對行政壟斷的關(guān)注�！斗磯艛喾ā穼�濫用行政權(quán)力限制競爭的規(guī)定是“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正”，但有聲音質(zhì)疑說，破除根深蒂固的行政壟斷，怎么能寄希望于上級機(jī)關(guān)的責(zé)令改正？

　　王曉曄：我對此也強(qiáng)烈呼吁，上級機(jī)關(guān)來管下級機(jī)關(guān)的壟斷行為，這種規(guī)定是很差的。行政壟斷從部門來說都是保護(hù)國有企業(yè)，從地方來說是保護(hù)本地企業(yè)。因此，政府的上級機(jī)關(guān)和下級機(jī)關(guān)一般也有經(jīng)濟(jì)方面的利益關(guān)系，尤其是地方保護(hù)，因為本地企業(yè)是地方政府財政收入的來源。因此，我對上級機(jī)關(guān)能不能管下級機(jī)關(guān)的壟斷問題，向來持懷疑的態(tài)度。

　　南都：國有壟斷企業(yè)的監(jiān)管情況如何？既然不宜由其上級機(jī)關(guān)進(jìn)行，那么應(yīng)該如何實施？

　　王曉曄：中國的國有壟斷企業(yè)一般都有行業(yè)監(jiān)管。然而，這些監(jiān)管機(jī)構(gòu)和被監(jiān)管的企業(yè)往往存在某種利益的關(guān)系。這種情況下，如果我們依靠監(jiān)管機(jī)構(gòu)對國有企業(yè)的壟斷行為進(jìn)行查處，這個期望有時就有點太高。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該是中立的，如果不能中立，就會偏向某些企業(yè)，損害另一些企業(yè)的利益。

　　中國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，以電信業(yè)為例，過去是信息產(chǎn)業(yè)部，現(xiàn)在是工信部。作為電信業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，中立性應(yīng)該畫一個問號。比如，中國聯(lián)通、中國移動和中國電信，這些國有企業(yè)的高管和政府部門的聯(lián)系千絲萬縷。信息產(chǎn)業(yè)部或者工信部的官員，可能過去是或者將來是這些企業(yè)的高管，這種情況下讓他們作為監(jiān)管者保持中立是比較難的。

　　如果監(jiān)管國有大企業(yè)的市場競爭行為，靠其上級機(jī)構(gòu)是不行的，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)非常重要。電信和聯(lián)通的整改承諾現(xiàn)在除了提及到《反壟斷法》，還提到《電信條例》，我感覺這兩個企業(yè)也想依據(jù)電信法來解決問題，這就涉及監(jiān)管機(jī)構(gòu)和《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。我認(rèn)為，這個案子的管轄權(quán)無疑屬于《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)關(guān)，因為它不是涉及國家的定價，而是企業(yè)對競爭對手的定價，涉及市場競爭，管轄權(quán)應(yīng)該屬于反壟斷機(jī)關(guān)。

　　行政壟斷對市場競爭是重要制約因素

　　南都：如何看待行政壟斷對國民經(jīng)濟(jì)和市場競爭的影響？

　　王曉曄：行政壟斷是指政府用行政手段限制競爭，比如地方保護(hù)，限制外地產(chǎn)品進(jìn)入本地市場等。行政壟斷都是政府保護(hù)和自己利益有關(guān)的企業(yè)，或者自己下屬的企業(yè)，這樣就不公平地排除、限制競爭，是應(yīng)該堅決反對的。對于非自然形成的壟斷，比如政府授權(quán)中石油、中石化等幾家企業(yè)經(jīng)營石油產(chǎn)品，這種壟斷可以叫國家壟斷，這也是對競爭的干預(yù)、限制、排除，對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展是沒有好處的。

　　南都：那么對行政壟斷帶來的限制競爭等問題應(yīng)該如何破解？

　　王曉曄：對行政壟斷問題，我寫了很多文章，有時候也覺得很無奈。行政壟斷涉及國家的體制問題，單靠《反壟斷法》是不行的，《反壟斷法》沒有足夠大的權(quán)力反對行政壟斷，反對政府不合理的限制競爭行為。反壟斷法對地方保護(hù)問題也做了禁止性的規(guī)定，但是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)只是可以給違法機(jī)關(guān)的上級政府部門提出建議。然而，如果上級政府部門不接受建議怎么辦？這就是說，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對行政壟斷可以發(fā)揮一些作用，但作用很有限。

　　行政壟斷對我國的市場競爭是一個重要的制約因素。如何有效地規(guī)范行政壟斷，是我們必須要考慮的問題。

　　如果違法企業(yè)高管是部級，如何處理？

　　南都：《反壟斷法》2008年正式實施至今已經(jīng)三年，有聲音認(rèn)為對民企管得比較多，這次對國企是第一次，是否存在這種情況？你如何評價《反壟斷法》實施三年來的效果？

　　王曉曄：中國電信和中國聯(lián)通的案子不是第一個涉及國有企業(yè)的案子。商務(wù)部已經(jīng)處理過涉及到國有企業(yè)的案子了，不過這種案子不是很多。中國電信和聯(lián)通是第一起有影響力的涉及國有企業(yè)的案子。

　　中國反壟斷法有三個行政執(zhí)法機(jī)關(guān)：商務(wù)部負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中的申報和審查，發(fā)改委負(fù)責(zé)與價格有關(guān)的壟斷案件，國家工商總局負(fù)責(zé)商務(wù)部和發(fā)改委管轄之外的案件。《反壟斷法》第五十條規(guī)定，壟斷案件受害人可以到法院要求民事?lián)p害賠償。因此，人民法院也是執(zhí)行反壟斷法的重要機(jī)構(gòu)。

　　三年在歷史的長河中是一個比較短的時間。盡管《反壟斷法》在中國是一個新的法律制度，但是反壟斷法執(zhí)法三年的成果非常顯著。商務(wù)部已經(jīng)審理了300多起經(jīng)營者集中的申報，大約97%的申報是無條件批準(zhǔn)的。發(fā)改委也處理了一些價格卡特爾(cartel，壟斷組織形式之一)的案件。還有就是工商局，2011年處理了一個價格卡特爾案子。但是，案子還不是特別多。

　　法院受理過40多起反壟斷民事訴訟，因此法院也發(fā)揮了比較重要的作用。但是在法院處理的案子中，很多都是駁回了原告，有些是當(dāng)事人撤訴，還有和解的，正經(jīng)的法院判決不是很多。

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