“中國式反壟斷”爭議：電信業(yè)調查懸而未決

　　●茅臺、五糧液獲史上最大罰單，電信業(yè)反壟斷調查懸而未決 ●發(fā)改委、商務部、工商總局均設有反壟斷機構，三部門共同執(zhí)法反壟斷

　　2月23日，發(fā)改委為壟斷行為開出了有史以來的最大罰單——4.49億。茅臺因“價格壟斷”被罰2.47億，五糧液被罰2.02億。這是《反壟斷法》頒布以來，發(fā)改委查處的首例縱向反壟斷案。

　　在我國《反壟斷法》頒布實施5年之后，這樁備受矚目的反壟斷案，引發(fā)了公眾對于中國反壟斷事業(yè)的新的猜想：中國反壟斷是否開始了真正的破冰？

　　與此同時，長期存在的反壟斷機構設置的問題繼續(xù)遭受質疑：發(fā)改委、商務部、工商總局“三駕馬車”共同執(zhí)法反壟斷是否合理？反壟斷改革的最優(yōu)路徑是什么？

　　新京報記者 張泉薇 鐘晶晶

　　兩酒企自爆違法事實

　　據(jù)透露，4.49億“史上最大”罰單是兩酒企積極配合調查，換取的從輕發(fā)落。

　　今年1月，就在茅臺、五糧液分別以低價、跨區(qū)域銷售等“罪名”高調嚴懲經(jīng)銷商的時候，國家發(fā)改委剛剛為韓國三星、LG、中國臺灣地區(qū)奇美、友達等6家國際大型面板生產(chǎn)商開具了3.53億人民幣的“價格壟斷”罰單。

　　茅臺通報對低價和進行跨區(qū)域銷售的3家經(jīng)銷商處以暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃、扣減20%保證金、黃牌警告等處罰；五糧液則對15家經(jīng)銷商進行了通報批評，并扣除經(jīng)銷商保證金。

　　茅臺和五糧液的限價行為“引火上身”：三星壟斷案事畢一周后，發(fā)改委發(fā)起了針對茅臺五糧液的反壟斷調查。

　　記者從知情人士處獲悉，此次發(fā)改委與地方物價部門查處上述兩家企業(yè)，正是出于兩家企業(yè)在網(wǎng)上公開曝光了自己的“違法事實”，為執(zhí)法部門提供了充足的證據(jù)。“這說明很多企業(yè)根本不懂《反壟斷法》，在查處時，企業(yè)才恍然大悟，最終也表示服從判決�！鄙鲜鲋�情人士對記者表示。

　　資深反壟斷律師、北京天元律師事務所合伙人黃偉參與了茅臺酒案的調查，他表示，“原本這樣的行為，應該是經(jīng)銷商受不了了出來爆料才對，沒想到是生產(chǎn)企業(yè)自己主動公開爆料�！�

　　1月中旬，茅臺、五糧液緊急作出反應。茅臺集團聲明稱，決定取消以前違反《反壟斷法》有關的營銷政策，撤銷對經(jīng)銷商的處罰決定并退還保證金，并承諾進行徹底整改。五糧液則立即撤銷了此前對經(jīng)銷商的處理通報。

　　茅臺、五糧液對發(fā)改委調查的積極配合并沒有使他們免遭處罰。國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長黃勇透露，4.49億的“史上最大”罰單，已經(jīng)是兩家行業(yè)巨頭“認錯態(tài)度良好”而換取的從輕發(fā)落。

　　這一次，發(fā)改委反壟斷調查及處罰行動的雷厲風行，與其2011年對電信和聯(lián)通發(fā)起的反壟斷調查案至今懸而未決形成了對比，一時引發(fā)熱議。

　　有網(wǎng)友質疑，反壟斷是否“刑不上巨頭”？商務部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院研究員梅新育說：“在這種沒有必要的案子上面耗費許多人力物力，如果用到其他涉及國計民生的商品上面，會對增進國民福利有用得多�！�

　　也有評論認為，對茅臺、五糧液這兩家行業(yè)領頭國企的懲處，或將真正成為我國反壟斷部門“劍指老虎”的開始�！霸摪咐�意義非常大，提高了反壟斷法的權威，也提高了反壟斷執(zhí)法機關的威望。”中國社會科學院法學研究所研究員王曉曄認為，“影響更大的一個方面是，被罰的企業(yè)是兩家國企�？梢钥闯鰧τ诜磯艛喾ǎ瑖�企是一樣適用的�！�

　　電信業(yè)反壟斷調查重提

　　一年多過去了，電信業(yè)反壟斷案懸而未決，專家呼吁盡快公布處理決定。

　　國內(nèi)反壟斷最受關注的案例當屬發(fā)改委對中國電信和聯(lián)通的反壟斷調查。2011年，發(fā)改委就寬帶接入市場涉嫌壟斷調查電信和聯(lián)通。若壟斷事實成立，兩家企業(yè)或遭數(shù)十億元巨額罰單�！胺磯艛嘟K于反到了國字號央企頭上�！碑敃r有評論稱，“這無疑是中國反壟斷發(fā)展史上的一個重大進步�！�

　　長期以來，中國反壟斷被輿論詬病為“只打蒼蠅、不打老虎”。浙江大學教授趙偉甚至曾撰文稱：“在中國情形下，反壟斷法變成了針對中小民企價格違規(guī)的武器，而面對巨型非民企的寡頭壟斷及隨意漲價行為，不僅愛莫能助，有時還得幫其向大眾解釋！”在文章中，趙偉將這種選擇性執(zhí)法稱為“中國式反壟斷”。

　　發(fā)改委發(fā)起調查中國電信、聯(lián)通反壟斷一案，被認為有望打破“中國式反壟斷”。

　　一年多過去了，這樁備受矚目的反壟斷案，在兩家企業(yè)“承諾整改”和發(fā)改委的“繼續(xù)督促”下懸而未決。今年1月7日，國務院反壟斷專家委員會專家、中國政法大學教授時建中呼吁，應盡快公布對中國電信和中國聯(lián)通反壟斷調查的處理決定。

　　反壟斷法理論研究專家王曉曄也認為，電信反壟斷案目前事實認定清晰，這樣的案子在歐盟有幾乎完全相同的案例，且都被予以重罰。應對其予以重罰，而不能不了了之，給外界留下對央企“網(wǎng)開一面”的口實。有不愿具名的知情人士對記者透露，該案在調查中確實受到了相當阻力。

　　《反壟斷法》2008年正式施行以來，反壟斷案件數(shù)量呈逐年增長之勢，迄今累計調查案件已不下50起。其中20余起案件已經(jīng)做出了行政處罰決定。數(shù)據(jù)顯示，僅2012年反壟斷機構收到的經(jīng)營者集中申報就達201件，其中立案186件，審結154件。涉及醫(yī)藥、造紙、水泥、保險、船舶代理、液晶面板、白酒等行業(yè)，被調查的市場逐漸多元。隨著央企被查、國企受罰等案例的出現(xiàn)，有觀點認為，中國反壟斷執(zhí)法的力度正不斷加大。

　　反壟斷“三龍治水”

　　《反壟斷法》施行22天之后，商務部、工商總局、發(fā)改委共同執(zhí)法反壟斷的格局正式形成。

　　在西方素有“經(jīng)濟憲法”之稱的《反壟斷法》，在中國已施行了5個年頭�！跋啾葰W美發(fā)達國家更加成熟的市場機制和百年的反壟斷法歷史，中國的反壟斷法和執(zhí)法體系很年輕�！毖霃V經(jīng)濟之聲評論人士王思遠說。

　　一位不愿透露姓名的專家稱，在中國，給《反壟斷法》以“經(jīng)濟憲法”的稱謂，是個諷刺。他說：“西方反壟斷大多是單一的執(zhí)法機構，但是到了我們這里，卻出現(xiàn)三家同時執(zhí)法的怪現(xiàn)象�！�

　　他說的這一現(xiàn)象，指的是我國目前三部門分管的反壟斷執(zhí)法體系，有人將其比喻為“三龍治水”。即：商務部反壟斷局、工商總局反不正當競爭和反壟斷執(zhí)法局，以及發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局三家，共享行政執(zhí)法權限。

　　2008年8月，在《反壟斷法》施行22天之后，商務部出臺了定機構、定編制、定職能的“三定”方案，根據(jù)國務院批準的方案，商務部將設立反壟斷局。至此，中國反壟斷三部門共同執(zhí)法格局正式形成。

　　職責方面，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司負責價格檢查，依法查處價格壟斷行為。

　　國家工商總局反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局，負責除價格壟斷行為以外的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的具體反壟斷執(zhí)法。

　　商務部反壟斷局的職責，則是依法對經(jīng)營者集中行為進行反壟斷審查，指導我國企業(yè)在國外的反壟斷應訴。

　　各方建言執(zhí)法改革

　　對于反壟斷執(zhí)法機構的分散執(zhí)法問題，部委人士、學者均屢有建言。

　　早在2007年反壟斷法剛形成草案、尚未正式施行之際，反壟斷法理論研究者王曉曄，就在公開場合就草案中“反壟斷執(zhí)法機關多元化”的問題，與時任商務部反壟斷調查辦公室主任(現(xiàn)為商務部反壟斷局局長)尚明進行過論辯。

　　“反壟斷執(zhí)法機關多元化，執(zhí)法機關分割在國家商務部、國家工商總局、國家發(fā)展改革委員會的手中，這個問題是最嚴重的�！蓖鯐詴险f，“反壟斷執(zhí)法是需要資源的，這種資源其實是納稅人的錢，我們的資源本來就不足，現(xiàn)在還要把這種資源分割在三家的手中，這是一種資源的浪費。另外，反壟斷執(zhí)法分割在很多家機構的手中，這些機構難免會產(chǎn)生糾紛和爭議�！�

　　5年后，王曉曄當年擔憂的問題依然存在。國務院反壟斷委員會專家組的副組長黃勇在接受記者采訪時說，“在反壟斷方面，這幾年來三家機構作出了各自的成績，但是專業(yè)性和統(tǒng)一性的問題有待解決，我國反壟斷的現(xiàn)狀是一部法律落到了三個執(zhí)法部門”。但是，企業(yè)在經(jīng)營行為中，涉及價格、間接的價格或者非價格的限制都有可能同時出現(xiàn)，那么這時就存在著誰該管、誰先管、誰后管的問題，存在著相互之間調查的協(xié)調及處罰的協(xié)調問題�！�

　　不過，記者采訪的幾位部委執(zhí)法機構工作人員均表示，目前三個部門的分工明確，在實際工作中還未遇到有交叉辦案的情況，也沒有什么具體協(xié)作。

　　一位不愿具名的部委人士給記者舉例說明了三家反壟斷機構共同執(zhí)法帶來的煩瑣�！叭�家部委，每個都有對外合作處，所以我們與國外簽訂反壟斷合作協(xié)議，就得三個機構分別對外方簽。跟美國簽訂‘3+2’(美國反壟斷兩個執(zhí)法機構)，跟韓國簽訂‘3＋1’�！彼�說，“如果三個執(zhí)法機構能合并成一個統(tǒng)一機構，在合作辦案上則會方便快捷很多。”

　　除了浪費行政資源、拖累效率之外，中央黨校教授周天勇認為，這個體系的直接弊端，或在于強化了部門利益之爭。他說：“交叉執(zhí)法可能存在這種問題，能夠行使權力和獲得利益的時候，各個部門都希望能插手，沒有利益而需要負責任的時候，部門之間相互推諉�！�

　　周天勇建議，發(fā)改委應該獨立于反壟斷執(zhí)法部門。“我一直認為，作為宏觀調控部門，發(fā)改委在反壟斷工作上應更多地發(fā)揮政策和宏觀指導的作用�！�

　　反壟斷，在爭議中“普法”

　　有官方執(zhí)法機構人士稱，公眾、企業(yè)、政府部門對于《反壟斷法》的了解都太少

　　自2011年以來，無論是首次針對央企的電信反壟斷案，還是近期對三星等國際液晶大廠的處罰以及最近對茅臺、五糧液高端白酒的查處，每次處罰都引起巨大的社會反響，同時也引起不少爭議。

　　此次茅臺、五糧液被罰，因與普通消費者關系密切，更引發(fā)普遍關注，并激起爭議。從普通消費者角度出發(fā)，茅臺、五糧液本身就類似于奢侈品，價格愛定多高就多高。

　　記者采訪的國務院《反壟斷法》起草委員會的專家分析認為，國際上判定縱向壟斷案都非常謹慎，并且采取“合理分析”的原則，即并不一定達成價格協(xié) 議就違法，還要看案例的具體情況。例如有的產(chǎn)品可能品牌知名度高、市場占有率大，在它與經(jīng)銷商達成價格協(xié)議后，消費者選擇性小，會影響消費者權益。

　　在這樣的背景下，輿論觀點莫衷一是，爭議在所難免。記者在采訪過程中發(fā)現(xiàn)，對于這種爭議，一些官方人士和業(yè)內(nèi)專家有一個共識：中國的反壟斷起步晚。

　　公眾、企業(yè)、政府部門對于《反壟斷法》的了解還不夠，因此，爭議難以避免，但反壟斷執(zhí)法和由此引發(fā)的爭議，也是“普法”的過程。

　　茅臺五糧液案例效應

　　在國內(nèi)外市場上，尤其是一些知名品牌，實行統(tǒng)一價格維護品牌形象，是企業(yè)經(jīng)營管理的常態(tài)。茅臺、五糧液的行為是行使自身的定價權，還是違法行為？如果茅臺、五糧液如此行為違法，那普通企業(yè)照搬是否也違法呢？

　　資深反壟斷律師、北京天元律師事務所合伙人黃偉參與了茅臺酒案的調查，他表示，經(jīng)銷商、代理商和直營店之間的概念不同，若不加區(qū)分，就會理解成為發(fā)改委干涉企業(yè)定價權。

　　黃偉分析稱，對于經(jīng)銷商而言當他付了貨款后已經(jīng)獲得了產(chǎn)品的物權，有權對產(chǎn)品定價，茅臺、五糧液的做法是干預了經(jīng)銷商的自主定價權，不利于經(jīng)銷 商之間的競爭也沒有讓消費者從中獲益。但如果是直營店和代理商就要另當別論，直營店是生產(chǎn)商的分支機構與生產(chǎn)商是一體的，價格要定多高都是其自由，并不違 法，而代理商銷售產(chǎn)品的物權仍在生產(chǎn)商那里，所以即使被限定價格，本質上也是生產(chǎn)商自己行使定價權，定得再高也不違法。所以一般而言，國際上奢侈品的運營 都是直營店模式。

　　英國劍橋大學、美國喬治敦大學法學博士王宇，盡管身在美國但仍十分關注此案。他認為，官方公布具體執(zhí)法思路和尺度有利于法律的確定性和期待性， 好讓商家不再“人人自�！�。中國的《反壟斷法》以及最高法院的司法解釋都沒有對縱向壟斷行為所謂的“合理分析”原則做出具體闡述，因此更需要官方通過具體 的判例予以明確，以利于維護法律的嚴肅性和權威。

　　在他看來，國際上類似案例的司法實踐也不失為國內(nèi)執(zhí)法機關的參照標準，若企業(yè)在全球經(jīng)營，其他國家也有《反壟斷法》，也可比照其在國內(nèi)的行為是否與其在國際上的行為相一致，這些都可以成為執(zhí)法機構的參考要件。

　　多位研究反壟斷法的學者或律師對記者表示，中國的《反壟斷法》基本參照歐盟的體系，借鑒歐美發(fā)達國家反壟斷執(zhí)法的經(jīng)驗，無論是根據(jù)歐盟的傾向于較嚴格的“當然違法”原則，還是美國較為寬松的“合理分析”原則來看，茅臺、五糧液的做法受到反壟斷處罰都不太有爭議。

　　不過按照《反壟斷法》，被罰企業(yè)仍舊可以申請行政復議，若不服還可以繼續(xù)申請行政訴訟，這也更有利于《反壟斷法》的完善并加強全社會對于《反壟斷法》的關注和認識。

　　“執(zhí)法就是普法”

　　截至目前，從茅臺、五糧液披露的公告看，兩家企業(yè)對于此次事件認錯態(tài)度良好，表示將徹底改正，加強學習《反壟斷法》。

　　讓人哭笑不得的是，記者從知情人士處獲悉，此次發(fā)改委與地方物價部門查處上述兩家企業(yè)正是出于兩家企業(yè)在網(wǎng)上公開曝光了自己的違法事實，為執(zhí)法 部門提供了充足的證據(jù)�！斑@說明很多企業(yè)根本不懂《反壟斷法》，在去查處時，企業(yè)才恍然大悟，最終也表示服從判決。”上述知情人士對記者表示。

　　這次查處風波也引起輿論不少撻伐，除了有觀點認為發(fā)改委干涉企業(yè)定價權，更多的觀點認為反壟斷是在“揀軟柿子捏”，不去查石油、電信壟斷，執(zhí)法難以服眾。

　　王宇對記者表示，目前看到國內(nèi)數(shù)十篇評論中有七八篇都是類似觀點，從公眾的觀感而言非常值得理解。但實際上，所有國家的《反壟斷法》反的都是壟 斷行為而不是壟斷地位，而公眾聯(lián)想的“壟斷”更多是壟斷地位。如石油、電信的壟斷問題并不是一部《反壟斷法》可以解決的，這需要更高層次的經(jīng)濟體制改革， 推進這些領域市場化來解決。在目前的情況下，兩家石油公司執(zhí)行統(tǒng)一的最高零售價是遵循國家指導價，但若是石油公司利用市場支配地位串通價格，《反壟斷法》 還是可以發(fā)揮作用的。

　　更有《反壟斷法》研究者提出《反壟斷法》的名稱本身就讓許多人誤解為僅干預獨占、寡占企業(yè)，或破除獨占寡占的法，《反壟斷法》應盡早改名《反限制競爭法》。

　　“公眾有這樣的理解很正常，中國的《反壟斷法》起步晚，實施時間短，不僅是公眾、企業(yè)、政府部門對于《反壟斷法》的了解也太少，很多企業(yè)不懂 法、也不學法。中國整體的法制環(huán)境都很差，執(zhí)法難度大。”一位不愿具名的執(zhí)法機關工作人員表示，“現(xiàn)階段，執(zhí)法就是最大的普法�！�

　　《反壟斷法》起草組成員、中國社科院教授、國務院反壟斷委員會專家組成員王曉曄表示，“引發(fā)爭議引起大家討論研究是好事，被罰企業(yè)也可以依法申 請行政復議，只是目前企業(yè)這樣的做法很少，其實這更有利于《反壟斷法》的實施，也更有利于社會各家關注、學習研究《反壟斷法》�！�

　　爭議背后的反思

　　實際上，除了爭議，此次執(zhí)法或許也將給企業(yè)、執(zhí)法部門帶來不少反思和改變。

　　例如，有律師表示，中國《反壟斷法》的實施對于不少國外企業(yè)也是一種震懾。記者也從知情人士處獲悉，自《反壟斷法》實施以來，往執(zhí)法機關跑的最多、來咨詢了解信息最多的就是跨國公司，國內(nèi)企業(yè)主動上門的幾乎沒有。

　　有律師認為，這個案例的判法或許會觸動不少國內(nèi)企業(yè)自省研究目前自己的營銷行為，至少今后企業(yè)不會自己公開自曝這種行為了，有的企業(yè)甚至也會考慮改變自身營銷模式，例如更多轉為直營店模式。

　　此次案例判罰也走了一條不尋常的路徑，即有媒體先披露了官方未經(jīng)證實的消息，盡管此后證實消息確鑿，但官方消息未確定已引發(fā)了相關上市公司市值蒸發(fā)，給投資者也帶來了不少損失。

　　在這點上，王宇認為中國可以向歐盟借鑒，歐盟從立案、調查的過程和最終結果，隨時都有新聞發(fā)布稿和官方網(wǎng)站公布細節(jié)。他建議中國的反壟斷執(zhí)法機關先在官方網(wǎng)站公布調查進展和正式?jīng)Q定、再在權威媒體發(fā)布信息。

　　他認為，沒有官方正式消息來源的“口風”，不利于遵守證券信息披露、防止內(nèi)幕交易相關規(guī)定，及保護投資者。透過官方一次次的信息披露，可以有針對性的就業(yè)界關心的問題做出反饋，使得執(zhí)法更加透明化。

　　B08-B09版采寫/新京報記者 張泉薇 鐘晶晶

　　近年來發(fā)改委罰單

　　2011年5月

　　聯(lián)合利華散布漲價信息擾亂市場秩序被開200萬罰單(非因價格壟斷行為)

　　2011年8月

　　發(fā)改委處罰各銀行違規(guī)收費，郵政儲蓄銀行被罰180萬(非因價格壟斷行為)

　　2011年11月

　　發(fā)改委對山東兩家涉嫌壟斷醫(yī)藥企業(yè)開出逾700萬罰單

　　2011年11月9日

　　發(fā)改委對中國電信、中國聯(lián)通展開反壟斷調查，該案至今懸而未決

　　2013年1月4日

　　發(fā)改委披露對三星、LG等6家國際大型液晶面板生產(chǎn)企業(yè)開出3.53億元價格壟斷罰單，調查歷時6年

　　2013年2月21日

　　發(fā)改委對茅臺、五糧液開出4.49億罰單，稱對經(jīng)銷商價格控制行為涉及違反《反壟斷法》，調查歷時約1個月

(原標題：反壟斷，在爭議中“普法”)