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和靜鈞(西南政法大學
副教授)
近日，中消協(xié)副會長劉俊海指出，“流量清零”是典型的霸王條款。劉副會長的這一番定性，是基于“流量清零”符合我們合同法上所稱的“霸王條款”的條件：格式合同、強勢方事先擬定、單方排除對方的權(quán)益、弱勢方被迫同意、未經(jīng)過聽證或充分協(xié)商。然而，僅從霸王條款的定性，就得出“流量清零”一定是非法的，這恐怕還有點勉強。
這首先得從合同效力的角度來思考。多數(shù)“霸王條款”，在沒有存在“顯失公平”情節(jié)之下，其合同效力屬于“可撤銷合同”范疇，依我國的司法實踐，一般訴請法院依法撤銷合同效力。然而，在雙方都已經(jīng)交易事實存在的情況下，法院很難會行使司法撤銷權(quán)。較低成本的糾正方式，就是消費者退訂。
其次，在“流量清零”條款中涉及到對“流量”的法律定性。依我國“物權(quán)法定主義”原則，流量肯定不是物權(quán)法意義上的“物”，消費者購買的“流量”，僅是某一具體服務即“套餐”中未定的變量值，除非“流量”和“套餐”可以分解和并列。依目前行業(yè)慣例，所謂的“套餐”，是在固定時間包裝下的上限服務，也就是說，“套餐”并沒有說消費者購買的服務，僅只是某一固定的流量。上個月長沙關(guān)于“流量清零”的司法判例，基本上是從筆者以上分析的角度來駁回原告的請求。
這樣，接下來我們會提出這樣一個問題：既然現(xiàn)在法律挑戰(zhàn)“流量清零”霸王條款沒有想象那么給力，作為弱勢方的我們的出路在哪里呢？
首先得改變雙方地位不平等的狀況，這得從消費者協(xié)會牽頭發(fā)力。筆者完全贊同劉副會長對“流量清零”為霸王條款的定性，消協(xié)發(fā)聲越大，越可以為公平合同交易創(chuàng)設(shè)更好的輿論環(huán)境，給經(jīng)營者更多壓力，迫使經(jīng)營者在經(jīng)營理念中照顧到消費者多元需求與多元利益。消協(xié)也可以依章程發(fā)起專項調(diào)查，以實證、事實、數(shù)據(jù)等，為消費者爭取更合理的交易條件。
其次，鑒于交易雙方地位失衡、經(jīng)營者橫向競爭力不足的實際情況，國家應對基本流量單位價格作出干預，規(guī)定每kb流量的最高指導價。在消費者對基本單元成本價一無所知之時，任何所謂“套餐”是消費者“享了優(yōu)惠”之說都是騙人的營銷手法。
盡管霸王條款還蒙著一層“未必違法”的保護膜，但數(shù)據(jù)經(jīng)營者們不可低估霸王條款對未來市場和商家信譽的長期傷害。只有以消費者利益為本，經(jīng)營者才有未來。
