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時間進(jìn)入到六月，距離高通接到中國反壟斷相關(guān)部門下發(fā)的60.88億元行政處罰決定書早已超過三個月。這意味著，高通公司已用實際行動放棄了向中國法院提起訴訟的權(quán)利。
此前，高通全球公告稱，不會選擇上訴或行政復(fù)議來反駁中國國家發(fā)改委的處罰，但根據(jù)中國法律，這樣的公告并不妨礙它隨后改變想法，選擇繼續(xù)上訴。
但這場反壟斷的處罰并未就此終結(jié)。
在反壟斷這個全球舞臺，中國對高通的第一張走到終點的罰單，具有導(dǎo)向性意義。只是，目前這張措辭模糊的罰單，對于全球通信專利及芯片產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)來說，還尚未回答一些核心問題。
這些問題的答案，短期而言，將隱身在高通正緊鑼密鼓與其中國下游廠商重新簽訂的商業(yè)合同條款細(xì)節(jié)之中。長期而言，則需要回答，中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)或法院將依據(jù)何種原則，何時開啟下一個“類高通”的調(diào)查或訴訟。
“高通們”的煩惱才剛剛開始。
發(fā)改委和高通并無“私下和解”協(xié)議
國家發(fā)改委今年2月對高通公司濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責(zé)令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國市場銷售額8%的罰款，計60.88億元。
高通下游的中國企業(yè)，是最先感知到調(diào)查案后新規(guī)則的群體。
“后高通時代”的行業(yè)新規(guī)則，體現(xiàn)在按處罰決定書中規(guī)定而重新調(diào)整的合同細(xì)節(jié)之中。
這注定是一場規(guī)模巨大且艱難的談判。
3月21日，當(dāng)《第一財經(jīng)日報》記者在中國發(fā)展高層論壇間隙向論壇嘉賓、美國高通公司首席執(zhí)行官(CEO)史蒂夫·莫倫科夫(Steve Mollenkopf)詢問，如何執(zhí)行國家發(fā)改委的處罰決定書、如何確定新的業(yè)界標(biāo)準(zhǔn)等細(xì)節(jié)時，他以忙于參加下一場會議為由，拒絕回答提問。
另一些極度依賴高通供貨的手機(jī)終端廠商，諸如小米等公司，也稱由于過于敏感，紛紛回避了本報記者的采訪。
高通的主要收益來自于兩部分：專利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片(負(fù)責(zé)無線通信功能的核心芯片)出售。因此，高通在中國涉及到的企業(yè)，包括芯片制造企業(yè)、智能手機(jī)終端企業(yè)、設(shè)備商、運營商。
手機(jī)制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢及專利費；設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專利，則得付專利費。對于中國的三家運營商來說，一方面需要采購手機(jī)廠商的定制機(jī)(比如iPhone)；另一方面，還需要采購設(shè)備商(包括華為、中興等)生產(chǎn)的設(shè)備，得間接付出兩份專利許可費用。
在所有相關(guān)方中，中國廣大的智能手機(jī)終端廠商，是受本次反壟斷處罰決定直接沖擊最大的一方。因為它們同時使用了高通的芯片和專利。
業(yè)內(nèi)關(guān)注的另一個疑問是，在發(fā)改委公開的處罰決定書、高通公開的簡版整改措施之外，是否還有一個秘密簽訂的“和解協(xié)議”。
對此，中倫律師事務(wù)所合伙人、本次反壟斷調(diào)查中高通律師團(tuán)隊負(fù)責(zé)人吳鵬和一位發(fā)改委方智囊人士均對《第一財經(jīng)日報》記者表示，雖然從流程上看，發(fā)改委和高通，有著相當(dāng)?shù)哪酰p方并沒有私下簽署“和解協(xié)議”。高通收到的處罰決定書，與發(fā)改委最后在其官網(wǎng)上公布的處罰決定全文核心內(nèi)容完全一致，唯一區(qū)別是，公布版本去掉了銀行賬戶和高通公司總部地址，并加蓋公章。實際的過程是，發(fā)改委對高通做了一個處罰決定，高通針對這個處罰決定，做了一個整改措施，發(fā)改委認(rèn)為這個整改措施，滿足了反壟斷整改的要求。未來對高通是否整改，還會有進(jìn)一步監(jiān)督。
一位發(fā)改委方面的智囊人士對本報記者解釋說，你可以理解為，高通給人造成和解的印象，也是為了給自己的全球投資者一個更好的交代。
本報記者從多重核心渠道了解到，在處罰決定接近下發(fā)前后，高通公司已經(jīng)開啟了與下游公司重新談判的過程�；诎l(fā)改委的處罰決定書，自身提交的整改措施，高通向其下游企業(yè)發(fā)出了修訂后的標(biāo)準(zhǔn)合同。
但一些下游企業(yè)認(rèn)為，新的合同仍然不能讓人滿意。他們?nèi)グl(fā)改委等部門反映：高通案之后，他們依然處于極為被動的地位，也依然被欺負(fù)被折磨。
這些哭訴的根源是，發(fā)改委在其官網(wǎng)上公布的行政處罰決定書中的模糊地帶，到底該如何解讀。雖然，發(fā)改委公布的處罰決定界定清晰，指出高通造成不公平高價的因素包括：“對過期專利收取許可費”；“要求被許可人進(jìn)行免費反向許可”；“堅持較高許可費率”；“按整機(jī)批發(fā)凈售價收取專利許可費”。問題在于，但至于如何整改這些違規(guī)行為，并未給出清晰界定。
這其中有雙方博弈的原因。吳鵬對本報記者說，處罰決定書的字里行間，既是發(fā)改委的意思，又是高通可以接受的。也是基于這樣一個文字表述，高通不再提起行政復(fù)議和行政訴訟。
唯一可能作為參考的行動標(biāo)準(zhǔn)是，高通在處罰公告發(fā)出的同期，主動在納斯達(dá)克官網(wǎng)上公布了簡要版整改措施。由于高通未公開全文，這給后續(xù)商業(yè)談判埋下了隱患。
首當(dāng)其沖的，是影響到所有企業(yè)的許可費率問題。高通公布的整改方案簡要版本中的表述是：對于獲得高通3G和4G基礎(chǔ)專利授權(quán)，并只銷往中國市場的品牌設(shè)備，高通授權(quán)費收取標(biāo)準(zhǔn)：3G設(shè)備為5%(包括3G/4G多模式設(shè)備)，4G設(shè)備為3.5%(包括3模LTE-TDD設(shè)備)，這項標(biāo)準(zhǔn)不適用于CDMA或WCDMA技術(shù)，后兩者的專利費率計費基準(zhǔn)為手機(jī)出廠價格的65%。
多位參與談判的業(yè)內(nèi)人士對本報記者指出，這其中涉及到的三個數(shù)字：5%、3.5%和65%的計算方式，能夠成為未來類似案例或合同標(biāo)桿的內(nèi)容，就在這些數(shù)字細(xì)節(jié)之中。
他們認(rèn)為，“CDMA或WCDMA技術(shù)的專利費率計費基準(zhǔn)為手機(jī)出廠價格的65%”是讓人最難以理解的。
國務(wù)院反壟斷法委員會咨詢專家、中國社科院研究員王曉曄參與了行政處罰決定書最后幾稿的審閱把關(guān)過程。給她印象最深的區(qū)別是，早期版本是按照最小專利可銷售單元(零部件)，比如標(biāo)準(zhǔn)基帶來收費，而最后的版本中，“改變以整機(jī)計費的模式”沒有作為一個專門的問題列出。她對《第一財經(jīng)日報》記者說出了自己的擔(dān)心，由于沒有給定初始費率，雖然分母變成了原有的65%，如果高通將基準(zhǔn)費率5%大幅提到20%甚至更高，便可以輕易繞開監(jiān)管。
吳鵬則對本報記者回應(yīng)說，保留按整機(jī)收取許可費的模式，是高通最終決定放棄行政訴訟的另一個非常重要的條件。
整改方案全文不公開背后
為何不公開整改方案全文，兩方對本報記者給出了截然相反的解釋，都認(rèn)為是對方判斷的問題。
吳鵬對《第一財經(jīng)日報》記者說，高通向中國發(fā)改委提交了一份不到十頁紙的整改方案，但發(fā)改委沒有公布。
“我們是全文提交給了發(fā)改委，至于為什么沒有全文披露(整改方案)，這是發(fā)改委判斷的問題了。”他說，“高通方面認(rèn)為披露也是沒有問題的，不值得保密。而且一般我們和商業(yè)伙伴談判的時候，商業(yè)伙伴需要的話，我們是可以向其披露的。應(yīng)該說，很多公司是見到過這個版本的。”
發(fā)改委專家則對本報記者透露，發(fā)改委之所以沒有公開，是由于高通書面要求，將整改措施全文保密處理。依照慣例，高通全程提交的所有書面材料都要求保密處理，最后一次提交整改措施方案時，高通方依然書面要求全文保密。出于尊重行政相對人、保護(hù)商業(yè)秘密的考慮，發(fā)改委尊重高通的保密要求。
“雖然高通新聞稿和其提交的整改措施內(nèi)容一致，但是新聞稿過于簡要，一些關(guān)鍵信息未披露，解釋空間太大�！彼f，“我一直呼吁高通方面公布全文。整改方案是高通自己主動提出的，不是處罰決定書的一部分，現(xiàn)在也沒有清晰條款規(guī)定要發(fā)改委這么做�！�
一名處理過大量知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域類似案例的資深律師對本報記者分析說，在實際談判中，由于并未公布全文，即便高通拿出了一個號稱全文的版本，企業(yè)也無法證實真?zhèn)危瑹o法采信。因此，和高通談判的下游企業(yè)，還是只能從現(xiàn)有公開的渠道來獲得信息，逐一分析提出符合要求的新條款。
國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國政法大學(xué)副校長時建中教授也認(rèn)同這種觀點：“如果高通提出的整改措施與處罰決定不一致，當(dāng)然以發(fā)改委的決定書為準(zhǔn)。”
“確實(可能)存在歪曲、瞎解讀、擴(kuò)張的情況。”上述了解后續(xù)談判進(jìn)展的發(fā)改委專家對本報記者證實說。
于是，在眾多企業(yè)的澄清呼吁下，發(fā)改委在3月底的兩周內(nèi)，分別在北京和深圳兩地召開高通下游企業(yè)內(nèi)部座談會，參加者包括主要的終端手機(jī)品牌廠商、運營商和芯片廠商等。座談會重點解讀了發(fā)改委的處罰決定書，與高通整改措施中提及的核心數(shù)字之間的關(guān)系。
一位參與會議的一線手機(jī)廠商代表對本報記者說，發(fā)改委解釋的核心意思是，細(xì)節(jié)數(shù)字應(yīng)該由企業(yè)間自行協(xié)商確定，談判基礎(chǔ)應(yīng)以發(fā)改委公布的行政處罰決定為準(zhǔn)。
“那些數(shù)字只是高通單方面提出的參考線，企業(yè)完全可以在這個基礎(chǔ)上，根據(jù)自身情況，將許可費率談到更低的水平�！彼f。
但這只是理想狀況。本報記者將在后文詳述，對于一些甚至已經(jīng)達(dá)到中型規(guī)模的下游企業(yè)來說，談判地位都并未得到很大的改觀，很多企業(yè)依然被迫選擇接受高通的標(biāo)準(zhǔn)合同。
另外，對于那些大量產(chǎn)品供應(yīng)出口的企業(yè)來說，如何理解高通整改措施中提及的“sold for use in China”(僅在中國銷售使用)這樣的條款，也是一個核心問題。
從中國《反壟斷法》的管轄權(quán)來說，此次處罰決定只適用于高通在中國市場(不包括港、澳、臺地區(qū))的行為，以及對中國市場產(chǎn)生影響行為。
對于大量已經(jīng)進(jìn)軍海外市場，或者即將進(jìn)入海外市場的中國企業(yè)，簽訂的大多是全球統(tǒng)一合同。如果在中國區(qū)域可以明確有折扣的狀況下，高通是否會要求全球其它地區(qū)的合同提價，規(guī)避處罰，是他們較為擔(dān)心的問題。此外，對于那些在中國生產(chǎn)，但出口至海外市場的產(chǎn)品是否也能享受相應(yīng)的許可費率折扣，也存在爭議。
“所有這些合同肯定得全球一攬子談，不能摁下葫蘆起了瓢�！鼻笆鰠膰鴥�(nèi)一線手機(jī)廠商負(fù)責(zé)人對本報記者說。
但從另一個角度說，以往一些完全不交許可費的領(lǐng)域，也將成為過去。
比如，讓下游廠商頗為意外的是，此前調(diào)查過程中從未提出過LTE三模手機(jī)需要收費的問題。但前述高通整改措施中提及了“包括3模LTE-TDD設(shè)備”，因此，也有企業(yè)希望通過與發(fā)改委的溝通，了解這其中的內(nèi)情。
吳鵬對本報記者解釋說，高通公司從來沒有放棄對4G三模手機(jī)收費的主張。只是之前正面臨著反壟斷調(diào)查，在情況不明朗的情況下，于去年中后期發(fā)文件說暫不收費。
“鑒于現(xiàn)在已經(jīng)很明朗了，而發(fā)改委也明確支持，保護(hù)高通在中國的合法權(quán)益，從這個意義上講，該收費的還是應(yīng)該收費�！彼f。
一位了解發(fā)改委內(nèi)部溝通會的運營商代表對本報記者說，高通之前的行為，可以看成是培育市場初期的促銷行為，現(xiàn)在收費也是大勢所趨，只不過反壟斷這個誘因，讓實際收費的時間，比大家之前預(yù)期的時間要提前了。
不過，由于技術(shù)的更新?lián)Q代，在當(dāng)前動輒“五模十頻”手機(jī)的主流市場趨勢下，LTE三模手機(jī)本身的市場規(guī)模已經(jīng)很小，大多銷往偏遠(yuǎn)農(nóng)村或欠發(fā)達(dá)地區(qū)。
上述了解溝通進(jìn)展的發(fā)改委專家稱，在新時期，中國的一些企業(yè)也必須有清醒的認(rèn)識。那就是，政府既不可能代替企業(yè)去和高通談判砍價，也不可能代替企業(yè)去競爭。而且，出于對知識產(chǎn)權(quán)的尊重，該交的許可費必須得交。
這對相當(dāng)多的中國企業(yè)來說，也是一個需要逐步調(diào)整心態(tài)的過程。
數(shù)位親歷者對本報記者描述說，上世紀(jì)九十年代，CDMA最初進(jìn)入中國之時，幾乎所有的中國企業(yè)都沒有什么專利儲備，甚至也沒有幾個人懂專利。當(dāng)時，是中國聯(lián)通代表中國企業(yè)來統(tǒng)一談許可費率。后來，又曾由TD聯(lián)盟負(fù)責(zé)統(tǒng)一組織企業(yè)來談LTE許可費率。
利好華為，已與高通簽署新協(xié)議
在下游產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)中，由于中國的復(fù)雜生態(tài)環(huán)境，出現(xiàn)了大企業(yè)與中小企業(yè)，面臨完全不同談判形勢的分化：大企業(yè)的談判重點在于交叉許可，中小企業(yè)則面臨全面沖擊的挑戰(zhàn)。
“現(xiàn)在的狀況，就是一灘渾水，還需要相當(dāng)一段時間的博弈，才能逐漸明朗�！币晃辉疃葏⑴c調(diào)查的律師對本報記者總結(jié)道。
總體來說，由于此類談判，涉及一家公司核心商業(yè)秘密，因此，能夠參與談判的必定是既熟悉業(yè)務(wù)，又有較高層級的少量核心人員。為了減少交易成本，高通一般更傾向于與出貨量大，影響力大，談判條款更復(fù)雜的大企業(yè)先簽訂協(xié)議。
對于手中沒有太多專利儲備的小企業(yè)，由于不涉及交叉授權(quán)的復(fù)雜談判，也可以在大企業(yè)與高通敲定費率標(biāo)準(zhǔn)之后，緊隨腳步，將自家許可費率談到一個更有利的水平。
所有前述的復(fù)雜因素，都導(dǎo)致重新談判的過程充滿不確定性。達(dá)成速度取決于談判雙方迫切程度，或者整體的戰(zhàn)略。又由于所有談判都是一對一的閉門談判，信息也非常不順暢。其中一位談判負(fù)責(zé)人對本報記者說，“以往，對于高通這樣大部分時候是上門收錢，但又不提供什么服務(wù)的談判，大家積極性比較低，也是可想而知的�！�
正如《第一財經(jīng)日報》此前的高通系列報道所述，一家配合調(diào)查的手機(jī)企業(yè)與高通簽署的標(biāo)準(zhǔn)合同中，相關(guān)條款非常復(fù)雜，但大致包含兩大塊內(nèi)容：每部手機(jī)需要支付的費用；一次性支付給高通的許可費。
每部手機(jī)需要支付的費用，分有大約十個價位比例檔次；按照賣出手機(jī)數(shù)量來計算收取比例，算法非常復(fù)雜。根據(jù)發(fā)改委調(diào)查的情況，過去，中國企業(yè)平均支付的基準(zhǔn)比例大致是5%。
一次性付費便是交叉許可，即高通給該企業(yè)許可的時候，該企業(yè)也要拿出它的專利給高通許可。由于每個企業(yè)實力不一樣，所具有的專利重要性不一樣，對高通的價值不一樣，所需要付給高通的許可費用也有所不同。簡單說，就是A公司有10個專利，B公司有同樣重要的5個專利，那么A與B之間簽署交互許可協(xié)定，B僅需付給A公司5個專利的使用費用。但是高通強(qiáng)大的原因在于，持有的所有專利是最基礎(chǔ)的專利，因此在談判中，有很強(qiáng)的話語權(quán)。
數(shù)位業(yè)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)律師對本報記者描述說，實際的合同往往更為復(fù)雜，幾乎都是夾雜著交叉許可、其他條件(合理條件)。有的公司由于無法預(yù)計接下來一段時間的產(chǎn)品出貨量，也很有可能談這段時期(比如2年)一次性付款的合同。其它的情況可能是，每隔半年，就根據(jù)預(yù)估的銷量，重新階梯調(diào)整一下合同許可費總額。
簡要來說，決定“后高通時代”的標(biāo)桿條款包含兩方面，一是，如何重新評估中興、華為等企業(yè)所擁有專利包的價值。二是，如何在新的專利合同中體現(xiàn)許可費率的總體降低。
首先，在新的談判中，如何確立新的交叉授權(quán)條款，評估中興、華為這類專利儲備較多企業(yè)的專利包所占比重，是判斷本次反壟斷處罰是否能夠真正改變高通生態(tài)鏈的關(guān)鍵所在。
過去，大多數(shù)中國企業(yè)在與高通的談判中，通過強(qiáng)制免費反向授權(quán)，將自身專利無償許可給高通。
免費反向授權(quán)是高通維護(hù)其下游生態(tài)鏈的方式，避免下游手機(jī)廠商陷入反復(fù)的訴訟之中。比如A手機(jī)廠商用高通的芯片，就得把他們自己擁有的專利無償反向許可給高通，高通的芯片賣給其他家手機(jī)生產(chǎn)商B時，B就不用再向原手機(jī)廠商支付專利費了，A也不能去法院告B侵權(quán)。
在3G時代，高通的江湖地位使得這個游戲規(guī)則有一定合理性。但是隨著從3G時代升級到4G時代，包括三星、中興、華為、愛立信、阿爾卡特、諾基亞等廠商已經(jīng)開始挑戰(zhàn)高通在標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的話語權(quán)，也將4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利池做的更為平均一些。換句話說，高通案的判罰，客觀上，也為這種重新的估值談判，提供了契機(jī)。
對此，發(fā)改委在《處罰決定書》中的表述為，當(dāng)事人在對中華人民共和國境內(nèi)的無線通信終端制造商進(jìn)行無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可時，不得違背被許可人意愿，要求被許可人將持有的非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向許可；不得強(qiáng)迫被許可人將持有的相關(guān)專利向當(dāng)事人反向許可而不支付合理的對價。
但如何確定“合理的對價”，還得在談判中，互相評估和博弈才能產(chǎn)生。
一位了解內(nèi)情的負(fù)責(zé)人對《第一財經(jīng)日報》記者描述說，在過去的模式下，由于高通強(qiáng)制中興、華為等企業(yè)將自身專利反向授權(quán)給高通公司，導(dǎo)致其它企業(yè)一旦購買了高通的芯片，就相當(dāng)于購買了所有相關(guān)企業(yè)的專利，免于訴訟的煩惱。這構(gòu)筑了高通牢固的下游生態(tài)鏈關(guān)系，也促進(jìn)了高通芯片的銷量。
另一方面，過去，中興、華為等廠商，雖然有專利投入和積累，但是強(qiáng)勢的高通方在交叉許可合同中，對他們所擁有的專利包的價值評估幾乎為零。
《第一財經(jīng)日報》記者從政府和調(diào)查所涉企業(yè)多方了解到，在本次調(diào)查中，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，高通雖然在與中國企業(yè)簽署背對背合同時，號稱會考慮被許可方自身專利包的價值，適當(dāng)降低對有一定專利儲備企業(yè)的許可費率。但實際許可費率的因素主要還是出貨量，不論企業(yè)的專利儲備情況如何，經(jīng)過交叉折算后的許可費率基本上都是5%左右。
前述了解內(nèi)情的負(fù)責(zé)人認(rèn)為，高通生態(tài)鏈模式的核心目的，就是讓下游企業(yè)形成一盤散沙的局面，造成沒有一家可以擁有與之叫板的資格。
“比如，小米剛剛興起的時候，高通采取的是全力扶植、優(yōu)先供應(yīng)芯片的模式。等到小米羽翼漸豐，出貨量達(dá)到了一定規(guī)模，就會控制對其的芯片供應(yīng)，防止一家獨大�！彼f。
本報記者從多重核心渠道了解到，華為公司已于去年處罰決定書發(fā)出前后，率先與高通公司簽訂了新的協(xié)議。
另幾家同樣在國際市場上出貨量較大的企業(yè)負(fù)責(zé)人則對本報記者說，雖然一直在就新的合同談判，但目前還沒有談成的消息。他們認(rèn)為，已經(jīng)達(dá)成協(xié)議的企業(yè)，可能出貨量和芯片需求較大，導(dǎo)致盡快談成的意愿強(qiáng)烈；也可能提前基于對處罰決定的大致信息判斷，認(rèn)為在那個窗口達(dá)成，對自己最有利。由于此類談判的保密性質(zhì)，這些同行也無法獲知高通與華為在具體談判中，雙方如何重新對華為擁有的專利包定價。
但負(fù)責(zé)通信領(lǐng)域?qū)＠砉ぷ鞯膶＠砣顺＠麖?qiáng)對本報記者表示，不論如何，由于高通這樣的平臺對小米這類企業(yè)的價值在減少，華為應(yīng)該可以要到一個更高的折扣。
從策略上說，取消了強(qiáng)制免費反向授權(quán)的中興、華為、聯(lián)想等公司，在重新與高通達(dá)成協(xié)定之后，既可以選擇不將自己的專利授權(quán)給高通，而與其它的企業(yè)談判并收取相應(yīng)的專利費；也可以選擇與高通談成新的、合理價格交叉許可，以免除一家一家去收費的麻煩。
